Messaggistica criptata su OIE e prova di resistenza nel riesame cautelare (Cass. pen. Sez. III n. 15998 del 28.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di acquisizione all’estero, mediante ordine europeo di indagine, di messaggistica criptata, l’utilizzabilità degli atti non postula l’osservanza, da parte dello Stato di esecuzione, delle disposizioni italiane in tema di formazione della prova, ma richiede il rispetto dei diritti fondamentali della Costituzione e della Carta UE. L’eventuale inutilizzabilità o nullità di un atto non presente nel fascicolo va dedotta unitamente all’onere di produzione documentale delle risultanze addotte a fondamento del vizio. Il motivo che non illustri l’incidenza causale dell’atto viziato sul compendio probatorio è inammissibile per aspecificità, dovendo il giudice verificare la cosiddetta prova di resistenza.

Il Fatto

Il GIP del Tribunale di Lecce applicava la custodia cautelare in carcere nei confronti dell’indagato per i delitti di cui agli artt. 74 d.P.R. 309/90 e 416-bis.1 cod. pen. e per traffico di stupefacenti aggravato. Il Tribunale, in sede di riesame, respingeva la richiesta e condannava l’indagato alle spese. Avverso tale ordinanza il difensore proponeva ricorso per cassazione, lamentando l’inutilizzabilità delle conversazioni acquisite tramite ordini europei di indagine, il difetto di gravi indizi e l’insussistenza delle esigenze cautelari.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto il tema dell’acquisizione all’estero dei dati della piattaforma criptata. Richiamando le Sezioni Unite n. 23755 e n. 23756 del 2024, osserva che la stessa ordinanza impugnata aveva già dato conto del percorso argomentativo che aveva permesso di abbinare i codici IMEI agli utilizzatori mediante la convergenza di fonti diverse: servizi di osservazione, intercettazioni, sequestri e tracciati GPS.

Quanto all’accesso all’algoritmo di decifratura e al software di selezione, il Collegio ribadisce il principio secondo cui l’impossibilità per la difesa di accedere all’algoritmo non determina violazione dei diritti di difesa, salvo allegazioni contrarie, poiché il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura. La Corte richiama anche le pronunce Sez. I n. 6363 e n. 6364 del 2022.

Il ricorso censurava poi il titolo di reato in base al quale l’autorità francese aveva disposto le indagini. Le Sezioni Unite, si rileva, hanno chiarito che ai fini dell’utilizzabilità degli atti acquisiti mediante OIE occorre garantire i diritti fondamentali, ma non l’osservanza delle norme interne italiane di formazione della prova: decisivo è che l’acquisizione sia stata disposta in relazione a indagini sul narcotraffico.

La Corte affronta quindi l’onere di allegazione che grava su chi eccepisce l’inutilizzabilità. Il motivo deve indicare le conversazioni viziate e l’incidenza dell’eliminazione sul compendio probatorio, sì da poter valutare la prova di resistenza. Nel caso concreto la censura risulta generica e non dimostra la decisività dei messaggi assunti come inutilizzabili.

Passando ai gravi indizi, il Collegio rileva che la motivazione del Tribunale ha valorizzato la frequenza dei rapporti con i vertici dell’associazione, la stabilità del rapporto e la possibilità di ricevere la droga differendo il pagamento. Integra la condotta di partecipazione la costante disponibilità ad acquistare sostanze, quando la volontà dei contraenti supera la soglia del rapporto sinallagmatico. Quanto alla censura sull’aggravante dell’agevolazione mafiosa, essa incontra l’ostacolo dell’interesse concreto e attuale, valutabile solo se incide sull’an o sul quomodo della misura. Infine, le esigenze cautelari risultano adeguatamente motivate in concreto, in ragione dell’operatività recente del sodalizio, della prossimità temporale dei fatti e dei precedenti penali. Il ricorso è rigettato con condanna alle spese.