Modifica dell’offerta in sede di giustificazioni e inattendibilità dell’anomalia (TAR Lombardia n. 811 del 15.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
È illegittima l’aggiudicazione quando l’offerente, in sede di giustificazioni rese nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, modifica la struttura organizzativa esposta nell’offerta tecnica, mutando l’inquadramento del personale rispetto a quanto valutato dalla commissione. Tale modifica integra violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e comporta l’esclusione, senza riapertura della verifica di anomalia. È parimenti illegittima l’aggiudicazione quando le giustificazioni sono manifestamente inattendibili, perché fondate su benefici contributivi non più vigenti al momento della valutazione e sull’omessa considerazione dei costi di formazione dichiarati in offerta, così che l’offerta risulta in perdita. L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera non è causa di esclusione quando il modulo predisposto dalla stazione appaltante non consente materialmente di esporli.

Il Fatto

La società ricorrente, precedente affidataria del servizio di pulizia, impugna l’aggiudicazione del lotto 2 di una gara indetta da una società di trasporto pubblico, aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento temporaneo dopo verifica di congruità dell’offerta, risultata anormalmente bassa. La ricorrente si era classificata seconda, con un divario di poco superiore ai due punti.

Dopo un’istanza di accesso solo parzialmente soddisfatta, la ricorrente propone ricorso con due motivi e domanda incidentale di accesso, accolta con ordinanza collegiale. Presa visione della documentazione, propone tre motivi aggiunti. Nelle more è stipulato il contratto. Il raggruppamento aggiudicatario chiede a sua volta l’accesso all’offerta della ricorrente e, a ridosso dell’udienza, propone domanda incidentale ex art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo il rinvio della discussione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio applica ratione temporis il d.lgs. 50/2016, essendo il bando anteriore al 1° luglio 2023. Respinta l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della delibera consiliare della società committente, atto a valle travolto dall’effetto caducante, il Tribunale esamina il primo motivo principale, relativo all’inquadramento del personale addetto alla movimentazione dei mezzi.

La censura è rigettata. L’art. 10 del CCNL Multiservizi impone l’inquadramento al livello superiore solo se le mansioni relative sono prevalenti. La movimentazione degli autobus all’interno del deposito è meramente accessoria rispetto alla pulizia, mansione principale. Il motivo è inoltre inammissibile, perché la tabella dei livelli occupazionali inserita nella documentazione di gara proveniva dalla stessa ricorrente e non è stata impugnata; la clausola sociale imponeva il riassorbimento di quel personale.

È invece fondato il primo motivo aggiunto. Nell’offerta tecnica il raggruppamento aveva dichiarato dieci lavoratori tutti al secondo livello; nelle giustificazioni ha indicato dodici dipendenti, due dei quali al primo livello, per una quota di ore ricadente nelle ore di servizio. La modifica della struttura organizzativa rileva sia sul costo sia sul punteggio tecnico attribuito. Secondo Cons. Stato n. 10153 del 2023 e i precedenti ivi richiamati, la modifica dell’offerta in sede di giustificativi comporta l’esclusione senza riapertura della verifica di anomalia.

Fondato è anche il secondo motivo aggiunto: lo sgravio per i lavoratori “under 36” era cessato al 31 dicembre 2023, prima della valutazione del RUP, e il nuovo incentivo è sopravvenuto solo nel 2024, con limiti più stringenti. Il terzo motivo aggiunto è parzialmente accolto: l’omessa indicazione separata dei costi di formazione non è escludente, perché il modulo di gara non lo consentiva, secondo il principio di CGUE, causa C-309/18, e di Cons. Stato, Ad. Pl., nn. 7 e 8 del 2020; è però fondata la censura sull’omessa considerazione di quei costi nelle giustificazioni, non riconducibili alle spese generali. Assorbito il secondo motivo principale.

Il maggiore costo per gli sgravi non goduti e quello per la formazione in e-learning assorbono ciascuno l’utile dichiarato e rendono l’offerta in perdita. Il contratto è dichiarato inefficace con decorrenza dal subentro del nuovo aggiudicatario, previo espletamento delle verifiche sulla seconda classificata. La domanda di accesso del raggruppamento è dichiarata irricevibile perché tardiva, secondo Cons. Stato, Ad. Pl. n. 4 del 2023.