Nomina e composizione della commissione di gara tra incompatibilità e competenze (TAR Abruzzo n. 205 del 26.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’incompatibilità dei commissari di gara prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 non discende dal dato formale dell’approvazione o della sottoscrizione della lex specialis, ma richiede la materiale e sostanziale predisposizione della disciplina di gara, con un apporto intellettuale e valutativo concretamente riferibile al singolo componente. La ratio della norma è evitare che chi ha dettato le regole della competizione sia chiamato ad applicarle in sede di valutazione delle offerte. Quanto ai criteri di nomina, la previsione regolamentare che contempli il sorteggio e la rotazione come metodi alternativi non impone il ricorso esclusivo al primo, essendo entrambi idonei a garantire trasparenza e competenza. L’asserita carenza di competenza tecnica dei commissari è censura inammissibile se non accompagnata dalla specificazione delle conoscenze specialistiche necessarie e dell’incidenza concreta sul risultato della valutazione.

Il Fatto

L’Agenzia regionale per la committenza indice una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e guardiania, suddivisa in più lotti. La ricorrente, collocatasi al secondo posto nella graduatoria provvisoria del lotto controverso, impugna l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, unitamente agli atti presupposti, tra cui il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice e quello di sostituzione del RUP.

La società deduce l’illegittimità della nomina del Presidente della Commissione nel Direttore Generale dell’Agenzia, l’assenza dei presupposti per la nomina diretta in luogo del sorteggio, la carenza di competenze specialistiche dei commissari, i profili di difetto di motivazione del provvedimento di sostituzione del responsabile del procedimento e, infine, lo sviamento di potere. Il Tribunale respinge l’istanza cautelare e, all’esito dell’udienza pubblica, trattiene la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di poter superare le eccezioni processuali in ragione dell’infondatezza nel merito del gravame. Sul primo e sul secondo motivo, esaminati congiuntamente, i giudici ricostruiscono l’orientamento maggioritario secondo cui l’incompatibilità opera solo per chi abbia effettivamente definito il contenuto precettivo degli atti di gara, non essendo sufficiente un apporto meramente formale. Nel caso concreto la redazione della lex specialis è stata affidata a una società di consulenza incaricata con appositi provvedimenti, mentre il coinvolgimento dell’organo di vertice si è risolto nella sola approvazione formale e nella successiva adozione dell’atto di aggiudicazione, quale legale rappresentante dell’ente.

Quanto al terzo motivo, il Tribunale esclude la violazione della disciplina regolamentare interna sulla nomina della Commissione. Poiché la gara è finalizzata alla stipula di accordi quadro aperti all’adesione di altre amministrazioni, trova applicazione la disposizione dedicata a tale ipotesi, che richiama il sorteggio ovvero la rotazione quali metodologie alternative. Il Collegio richiama il proprio precedente indirizzo espresso dalle sentenze n. 420 e n. 421 del 7 agosto 2023, che ha chiarito come il regolamento dell’Agenzia non imponga affatto il sorteggio per le gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sul quarto motivo, relativo alla dedotta incompetenza tecnica ex art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, il Collegio rileva che la ricorrente non ha indicato quali specifiche conoscenze sarebbero necessarie né in che modo una diversa composizione avrebbe inciso sui punteggi. Viene richiamato il principio secondo cui incombe sul ricorrente l’onere di allegare le caratteristiche tecniche che renderebbero l’attività oggetto dell’appalto eccentrica rispetto alla specializzazione dei commissari, con richiamo alla giurisprudenza del Cons. Stato, Sez. V, n. 5603 del 2018. I servizi di vigilanza constituiscono, secondo il Tribunale, un servizio basico.

Il quinto motivo, concernente la sostituzione del RUP, è respinto in quanto la determinazione è motivata con la rimodulazione degli incarichi e con la sopravvenuta scadenza del comando del precedente responsabile. Anche l’asserita incompetenza del RUP richiederebbe, per assumere rilievo, un’incidenza concreta sull’esito della selezione. Il sesto motivo è dichiarato inammissibile per estraneità al lotto oggetto di controversia. Il settimo, costruito come conseguenza delle precedenti censure, cade con esse. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità della fattispecie.