Permesso di costruire assorbe il diniego e fa venir meno l’interesse (TAR Lombardia n. 1471 del 16.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La presentazione di una nuova domanda di permesso di costruire, avente ad oggetto lo stesso bene della vita negato con il provvedimento impugnato, e la sua definizione con un secondo diniego determinano l’improcedibilità del ricorso proposto avverso il primo atto negativo, per sopravvenuto difetto di interesse. La condotta procedimentale della parte, valutabile quale fatto storico ai sensi del fenomeno della cosiddetta digressione dell’atto in fatto, è incompatibile con la volontà di coltivare il giudizio anche ai soli fini dell’accertamento della illegittimità del primo diniego in vista di una futura domanda risarcitoria. L’iniziativa giudiziale che contraddica il contegno sostanziale e procedimentale tenuto dalla stessa parte integra una ipotesi di venire contra factum proprium e contrasta con il canone di buona fede, operante anche nella fase giurisdizionale. L’interesse al ricorso va pertanto scrutinato anche in forza dell’apprezzamento degli antecedenti comportamenti della parte.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato il diniego del permesso di costruire opposto dal Comune per un intervento di demolizione dell’esistente e realizzazione di un nuovo edificio a destinazione produttiva. Il provvedimento si fondava sul mancato rispetto delle fasce di rispetto relative a oleodotto, fontanile ed elettrodotto, sul parere negativo della Polizia Locale in materia di viabilità, sul parere della Città Metropolitana per incompletezza documentale sui flussi di traffico e sul parere sospensivo della Commissione Comunale per il Paesaggio.

La società ha chiesto anche l’accertamento della formazione del silenzio-assenso ex art. 38, comma 10, della L.R. n. 12/2005 sulla domanda presentata. Il Comune si è costituito eccependo l’improcedibilità, avendo la ricorrente presentato una seconda istanza di permesso, parimenti denegata con autonomo provvedimento già impugnato avanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione dell’interesse alla decisione. Il diniego impugnato è stato superato e assorbito dal successivo provvedimento negativo, assunto sulla nuova domanda presentata dalla stessa ricorrente. Su quel nuovo atto si trasferisce l’interesse a ricorrere, peraltro già azionato con distinto ricorso.

Il Tribunale esclude che possa residuare un interesse all’accertamento della illegittimità dell’atto ai fini di una futura azione risarcitoria. La nuova istanza di permesso costituisce estrinsecazione di una voluntas della società incompatibile con la ulteriore coltivazione del giudizio.

Il passaggio argomentativo centrale riguarda la qualificazione della nuova domanda. Ai fini processuali essa non rileva quale atto di iniziativa procedimentale, ma quale fatto storico, secondo il fenomeno della cosiddetta digressione dell’atto in fatto. È il fatto della avvenuta apertura di un nuovo rapporto procedimentale, analogo a quello per cui è causa, a risultare oggettivamente incompatibile con la volontà di proseguire il giudizio.

La richiesta di accertamento della illegittimità del primo diniego, formulata negli scritti conclusionali, concreta una condotta processuale confliggente con il contegno sostanziale e procedimentale prima tenuto. Ne deriva l’inammissibilità della prospettazione di un perdurante interesse, in quanto la condotta integra una ipotesi esemplare di venire contra factum proprium.

Il Collegio richiama l’orientamento secondo cui gli obblighi di buona fede e correttezza si dispiegano con continuità anche nella fase giurisdizionale, quale segmento finale del rapporto inter partes (Cons. Stato n. 1605 del 2015, n. 2064 del 2015; Cass. n. 10568 del 2013; TAR Lazio n. 10797 del 2019; TAR Lombardia n. 1376 del 2019 e n. 2603 del 2018; TAR Campania n. 154 del 2018). Le iniziative processuali e l’ammissibilità dell’interesse che le sostiene vanno valutate anche in forza degli antecedenti comportamenti delle parti. Il ricorso è dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese in ragione delle peculiari connotazioni della controversia.