Obblighi dichiarativi e vicende dell’ausiliaria non imputabili all’aggiudicataria (TAR Puglia n. 191 del 08.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le omissioni dichiarative concernenti vicende penali e amministrative riferibili all’impresa ausiliaria, e non all’aggiudicataria, non integrano violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, c-bis e c-ter, d.lgs. n. 50/2016 e non legittimano l’esclusione dalla gara. La c.d. teoria del contagio, priva di fondamento di diritto positivo, non consente di estendere all’operatore economico il giudizio di inaffidabilità maturato in capo ai rappresentanti di altri enti. È inammissibile per difetto di interesse attuale e diretto la censura che, in via subordinata, tenda alla sostituzione dell’ausiliaria, subordinando l’aggiudicazione a una catena di evenienze meramente ipotetiche. I requisiti di partecipazione vanno interpretati in senso stretto, in ossequio ai principi del favor partecipationis e della par condicio competitorum, senza estensione analogica della classe richiesta a tutte le sottocategorie. Il ricorso per motivi aggiunti che ometta di indicare la data di conoscenza delle circostanze lesive è inammissibile ai sensi degli artt. 40 e 43 c.p.a.

Il Fatto

Il Comune di Brindisi aggiudicava mediante gara europea a procedura aperta il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e assimilabili, con raccolta differenziata e servizi accessori. La società collocatasi seconda impugnava la determinazione di aggiudicazione, deducendo plurime omissioni dichiarative in capo all’aggiudicataria e alla sua ausiliaria, la divergenza dell’offerta tecnica dalle prestazioni minime del capitolato e il difetto dei requisiti di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

Si costituivano il Comune, il Ministero dell’Ambiente e la controinteressata, che proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione dell’offerta della ricorrente. Seguiva ricorso per motivi aggiunti, incentrato su nuove penali applicate dal Comune di Reggio Calabria all’ausiliaria. Il Ministero chiedeva l’estromissione per carenza di legittimazione passiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto le censure sull’affidabilità dell’aggiudicataria. Per talune vicende penali il triennio dall’addebito era decorso, con conseguente irrilevanza dei fatti quali illeciti professionali oggetto dell’obbligo dichiarativo. Per altre, il decreto e la richiesta di rinvio a giudizio riguardavano il legale rappresentante nella sua qualità di rappresentante dell’ausiliaria, non dell’aggiudicataria: tali vicende non erano pertanto soggette a dichiarazione in capo a quest’ultima.

Il Tribunale riconosce l’esistenza della c.d. teoria del contagio e del non univoco orientamento che consente l’esclusione per illeciti delle persone fisiche che rivestono cariche nell’organizzazione dell’operatore, ma la ritiene non ancorata a un fondamento di diritto positivo e comunque non applicabile al caso, in cui l’omessa dichiarazione non è imputabile all’aggiudicataria. La censura volta alla sostituzione dell’ausiliaria è inammissibile: l’interesse della ricorrente all’aggiudicazione è meramente ipotetico, dipendendo da una doppia eventualità.

Analogo ragionamento è svolto per le penali inflitte all’ausiliaria, per l’amministrazione giudiziaria ex art. 34 d.lgs. n. 159/2011 e per gli accordi di ristrutturazione e transattivi. Il perimetro dell’obbligo dichiarativo è tracciato secondo il criterio di ragionevole esigibilità; gli accordi omologati prima dell’indizione della gara non integrano omissioni dichiarative ai sensi dell’art. 80. Le contestazioni sull’offerta tecnica (contenitori rigidi in luogo dei sacchetti di carta, mezzi lavastrade, frequenza del lavaggio) risultano mere deduzioni o non integranti un aliud pro alio.

Sull’iscrizione all’Albo, la richiesta di Categoria 1 Classe C non si estende automaticamente alla sottocategoria D7, per la quale rileva la quantità annua di rifiuto e non il numero di abitanti. Il Collegio respinge il ricorso introduttivo in quanto infondato e dichiara inammissibile quello per motivi aggiunti, privo dell’indicazione della data di conoscenza delle circostanze lesive. Il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; il Ministero è estromesso per carenza di legittimazione passiva.