La sospensione per inadempimento dell’obbligo vaccinale spetta al giudice ordinario (TAR Emilia-Romagna n. 96 del 09.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia relativa alla sospensione dall’esercizio della professione sanitaria disposta per inadempimento dell’obbligo vaccinale. La situazione giuridica fatta valere è di diritto soggettivo, non intermediata dall’esercizio del potere amministrativo: la legge predetermina in modo esaustivo presupposti e modalità della misura, sì che la pubblica amministrazione è tenuta a una mera attività di certazione dell’inadempimento. La sospensione discende in modo automatico dall’accertamento di quel fatto, senza margini di discrezionalità. La controversia appartiene pertanto al giudice ordinario, dovendo il ricorrente riassumere la causa nei termini e per gli effetti dell’art. 11 cod. proc. amm.

Il Fatto

Il ricorrente, tecnico radiologo impiegato presso strutture private, impugna dinanzi al TAR l’atto con cui l’Ordine professionale territoriale ha disposto la sospensione dall’esercizio della professione per mancato adempimento dell’obbligo vaccinale. Chiede l’annullamento di tale delibera e di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale.

L’Ordine resistente si costituisce e eccepisce il difetto di giurisdizione. Il Collegio rileva in udienza, ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., il possibile profilo di difetto di giurisdizione e investe la questione.

La Motivazione della Corte

Il percorso argomentativo muove dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 28429 del 29.09.2022, resa in una controversia analoga riguardante la sospensione di un fisioterapista. Le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario, perché la posizione rivendicata — continuare a esercitare la professione sanitaria nonostante l’inadempimento — non è intermediata dal potere amministrativo, ma è conformata da limiti e condizioni posti esaustivamente dalla legge. L’istante rivolge le proprie doglianze di illegittimità direttamente contro la fonte primaria impositiva dell’obbligo.

Il Collegio richiama il principio per cui appartiene al giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo rispetto al quale la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo solo verificare la sussistenza dei presupposti predeterminati dalla legge. Nessun potere autoritativo o discrezionale è esercitato.

Le Sezioni Unite hanno chiarito che la conformazione del diritto all’esercizio della professione è interamente stabilita dalla fonte legislativa — art. 4 del d.l. n. 44/2021, convertito nella legge n. 76/2021 — che detta una scansione procedimentale alla quale l’amministrazione, e l’Ordine professionale come organo sussidiario, devono dare mera attuazione. La sospensione discende in modo automatico, quale effetto di natura dichiarativa, dall’accertamento dell’inadempimento, senza alcun apprezzamento discrezionale. Anche l’eventuale esonero o differimento non implica esercizio di potere autoritativo, ma una mera discrezionalità tecnica.

Il TAR aderisce a tale indirizzo, in linea con la prevalente giurisprudenza di primo grado che ha ricondotto l’attività oggetto di censura alla categoria della semplice attività di certazione, inidonea a radicare la giurisdizione amministrativa. Il Collegio conosce l’orientamento contrario del Cons. Stato e del C.G.A. Sicilia, ma se ne discosta anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 16 del 2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate dal TAR Lombardia proprio per carenza di giurisdizione del rimettente.

La Corte costituzionale ha ritenuto non implausibile la motivazione sull’eccepito difetto di giurisdizione, venendo in rilievo il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria. La sospensione, si legge, discende in modo automatico dall’accertamento dell’inadempimento, configurato come requisito essenziale imposto dalla legge. In conclusione, la giurisdizione non appartiene al giudice amministrativo: il ricorso è inammissibile e la causa va riassunta innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. Le spese sono integralmente compensate stante il contrasto interpretativo esistente al momento della presentazione del ricorso.