Occupazione suolo pubblico e attività servente: illegittima l’alternativa tra dehors e stalli (TAR Emilia-Romagna n. 137 del 22.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La deliberazione di Giunta che, nel disciplinare l’occupazione di suolo pubblico, impone agli esercenti di complessi ricettivi nei quali sia insediato un pubblico esercizio di optare, in via generale e alternativa, tra la concessione di stalli di sosta e quella di pari area per dehors è illogica e irrazionale, oltre che affetta da eccesso di potere per sviamento dal fine, quando non si fondi su concreti riferimenti allo stato dei luoghi e alla effettiva limitatezza degli spazi. La natura “servente” dell’attività di somministrazione rispetto a quella ricettiva, affermata dal PUG, non giustifica di per sé la limitazione delle facoltà connesse alle licenze già rilasciate. L’amministrazione può dettare criteri generali di contemperamento degli interessi, ma deve indicare i profili generali e i criteri che sorreggono le scelte. Dall’illegittimità dell’atto generale discende quella derivata dei provvedimenti applicativi, con accertamento ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce da decenni una struttura alberghiera in Cesenatico e, dal 2004, esercita nel medesimo immobile, con distinta licenza, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande aperta al pubblico, denominata “Seaside”. Per la stagione 2023 chiede al Comune l’occupazione di suolo pubblico per tavolini e sedie, con le stesse modalità e gli stessi spazi già concessi nel 2020.

Nel frattempo il Comune modifica il Disciplinare per il rilascio delle occupazioni di suolo pubblico, introducendo all’art. 5 la regola per cui gli esercenti di complessi ricettivi con pubblico esercizio insediato possono chiedere, in alternativa agli stalli di carico/scarico/sosta, pari area per i dehors. Su tale base l’Ufficio SUAP sospende il procedimento e poi rigetta l’istanza, subordinandola alla rinuncia alla concessione dei due stalli di sosta già intestati alla società e richiamando un generico deficit di sorvegliabilità. La società impugna diniego, sospensione e atti generali presupposti.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio riconosce l’interesse della ricorrente all’accertamento incidentale dell’illegittimità di atti con efficacia limitata all’anno 2023, ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm.. Respinta è l’eccezione di tardività: si tratta di atti regolamentari, la cui lesività si apprezza solo al momento dell’emanazione dell’atto attuativo.

Nel merito il Collegio rileva che il diniego non si fonda sull’assenza dei requisiti di sorvegabilità — del resto la stessa amministrazione ne conferma la necessità di controllo — ma unicamente sul mancato esercizio dell’opzione introdotta dall’art. 5 del Disciplinare modificato.

La delibera n. 122/2023 e la modifica dell’art. 5 sono illegittime in parte qua. L’amministrazione gode di ampia discrezionalità nel bilanciare interesse privato, sicurezza, ordine pubblico, igiene e uso razionale del suolo, ed è legittimo fissare criteri generali e astratti. Tuttavia la delibera, partendo dal presupposto della natura servente della somministrazione, fa discendere la necessità dell’alternativa in assenza di qualsiasi motivazione e di riferimenti concreti allo stato dei luoghi.

Il Collegio richiama il principio per cui, pur non richiedendosi per gli atti a contenuto generale una puntuale motivazione (Cons. Stato, Sez. V, 24/11/2023, n. 10080), è necessario indicare i profili generali e i criteri delle scelte. Le esigenze di razionalizzazione degli spazi sono emerse solo nella memoria difensiva, non nel provvedimento di diniego. La ricorrente ha poi documentato strutture limitrofe che svolgono entrambe le attività con occupazione di suolo pubblico.

Dalla illegittimità della delibera deriva quella dei provvedimenti di diniego. Il Tribunale accerta l’illegittimità degli atti impugnati e condanna il Comune alle spese, liquidate in euro 4.000,00 oltre accessori.