Offerta anomala e clausola ambigua sull’aggio: vale il favor partecipationis (TAR Liguria n. 784 del 18.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che non specifichi su quale base percentuale debba calcolarsi il rialzo dell’aggio posto a base di gara è obiettivamente dubbia, e l’ambiguità non è risolta dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di procedura. In presenza di più interpretazioni possibili, delle quali una comporti l’esclusione del concorrente e l’altra la sua permanenza in gara, opera il principio del favor partecipationis, che impone di privilegiare l’esegesi compatibile con il più ampio confronto concorrenziale. Sul piano sostanziale, l’anomalia dell’offerta non discende dalla semplice esiguità del margine di utile: solo un utile pari a zero o un’offerta in perdita rendono ex se inattendibile la proposta. È pertanto congrua l’offerta che, anche applicando il calcolo più sfavorevole, conservi un margine operativo positivo, ancorché contenuto.

Il Fatto

Il Comune di Ventimiglia ha affidato mediante procedura negoziata la concessione quadriennale del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento. La lex specialis prevedeva fino a 80 punti per l’offerta tecnica e 20 per quella economica, con un aggio minimo a base di gara fissato al 60% degli incassi annui, soggetto a rialzo percentuale offerto dai concorrenti.

La controinteressata ha offerto un rialzo del 20,42%, la ricorrente del 9,5%, e si è collocata al primo posto. Esperita la verifica di anomalia con esito positivo, il Comune ha disposto l’affidamento. La ricorrente ha impugnato la determina di aggiudicazione, i verbali di gara e la verifica di congruità, chiedendo subentro, risarcimento per equivalente e ostensione dell’offerta tecnica non oscurata. L’istanza ostensoria è stata dichiarata irricevibile con ordinanza collegiale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo della sostenibilità economica dell’offerta. La ricorrente sosteneva che la controinteressata avesse calcolato i ricavi al lordo dell’IVA, sovrastimando gli incassi. Il Tribunale rileva che anche accettando il ricalcolo proposto, il margine operativo residuo ammonta a 27.847,97 euro: un importo non elevato, ma non qualificabile come meramente simbolico. Richiamando TAR Puglia-Bari n. 709 del 2024, Cons. Stato n. 4559 del 2023 e TAR Liguria n. 722 del 2023, il Collegio ribadisce che non esiste una soglia minima di utile oltre la quale scatta l’anomalia.

Il nucleo della decisione riguarda l’esegesi dell’art. 5 della Lettera di invito. La ricorrente sosteneva che il rialzo dovesse calcolarsi sul 100% dei ricavi, con un aggio complessivo dell’80,42% e una perdita di 65.443,25 euro. La controinteressata riteneva che il rialzo operasse solo sul 60%, con un aggio del 72,252%.

Il Tribunale osserva che i chiarimenti resi in gara non risolvono il dubbio: la risposta al quesito n. 3 chiarisce che il rialzo va indicato separatamente dal 60%, ma non precisa la base di calcolo; la risposta al quesito n. 6.1 conferma l’inserimento del solo rialzo nella formula del punteggio, senza dirimere il punto. La clausola è dunque obiettivamente dubbia.

In tale situazione opera il principio del favor partecipationis, richiamato da Cons. Stato n. 5203 del 2023 e Cons. Stato n. 4644 del 2017: tra più interpretazioni possibili, una escludente e l’altra conservativa, va preferita quella che consente l’ammissione del maggior numero di concorrenti. L’art. 5 va quindi letto nel senso che il rialzo del 20,42% si riferisca al 60% degli incassi, con conseguente congruità dell’offerta.

Le censure introdotte con la memoria del 23.10.2024 — maggiorazione forfetaria del 20% e fatturato riferito a tre anziché cinque anni — sono dichiarate inammissibili: nel ricorso tali elementi erano stati descritti come circostanze non lesive e non impugnati, come confermato dalla tabella riassuntiva. L’estensione è avvenuta con atto non notificato e oltre il termine d’impugnazione. Il ricorso è rigettato, con compensazione delle spese per la particolarità della vicenda.