Offerta incompleta e integrazioni postume in sede di verifica di anomalia (TAR Lombardia n. 154 del 15.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’offerta che ometta prestazioni essenziali individuate dalla lex specialis quale contenuto indefettibile della prestazione è difforme rispetto al quadro esigenziale della stazione appaltante e integra un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla gara anche in assenza di un’apposita comminatoria nel bando. Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 110 D.Lgs. n. 36/2023 non è finalizzato alla riparametrazione dell’offerta sulle sollecitazioni dell’amministrazione, ma alla verifica della serietà dell’offerta già formulata. È pertanto inammissibile la modifica postuma degli elementi essenziali dell’offerta, anche quando il prezzo rimanga invariato, perché lede la par condicio tra i concorrenti e la certezza della lex specialis. La legittima esclusione del concorrente determina la improcedibilità delle censure avverso l’annullamento in autotutela dell’intera procedura, per difetto di legittimazione e interesse.

Il Fatto

Il Comune di Busto Arsizio indiceva una procedura aperta ex art. 71 D.Lgs. n. 36/2023 per il noleggio, l’installazione e la manutenzione di dodici dispositivi di rilevamento delle violazioni semaforiche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società ricorrente, riammessa dopo una prima esclusione, si classificava provvisoriamente prima.

Avviata la verifica di congruità, il Comune riteneva l’offerta incompleta e insoddisfacente rispetto alle esigenze degli atti di gara e ne disponeva l’esclusione; quindi annullava in autotutela l’intera procedura per asserite imprecisioni del capitolato. La ricorrente impugnava entrambi i provvedimenti, chiedendo anche il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. Il Comune chiedeva il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il motivo sull’esclusione, da cui dipende la sorte del motivo sull’annullamento in autotutela. Il punto di fatto pacifico è che la ricorrente abbia offerto l’installazione di sole due nuove palificazioni, ritenendo di poter riutilizzare quelle esistenti per le restanti postazioni.

Il Tribunale interpreta gli atti di gara nel senso che oggetto dell’appalto fosse non solo la fornitura dei dispositivi, ma l’intera struttura deputata al loro funzionamento, comprensiva di plinti e palificazioni. Depongono in tal senso il dato letterale del capitolato e del progetto, che ricomprendono “le opere necessarie all’installazione delle apparecchiature”, e un argomento a contrario: per le due postazioni di nuova istituzione non esistevano palificazioni riutilizzabili, sicché gli atti avrebbero dovuto prevedere espressamente il riutilizzo. Vale anche il criterio teleologico: l’individuazione delle palificazioni riutilizzabili sarebbe rimasta rimessa alla scelta discrezionale dei concorrenti, con lesione dell’art. 97 Cost.

L’omessa installazione delle strutture di sostegno implica anche l’assenza delle attività di rimozione, manutenzione e ripristino finale previste dalla lex specialis. L’offerta è dunque non rispondente alle caratteristiche della prestazione. Il Collegio richiama il principio secondo cui i requisiti minimi definiti dal bando costituiscono legittima condizione di partecipazione: la difformità concretizza un aliud pro alio e comporta l’esclusione anche senza apposita comminatoria, come affermato da Cons. Stato n. 5260 del 2019 e Cons. Stato n. 7191 del 2018.

Infondata è anche la censura sulla ritenuta inammissibilità dell’impegno a eseguire quattro palificazioni al posto di due senza costi aggiuntivi. Il sub-procedimento di anomalia non serve a riparametrare l’offerta, ma a verificarne la serietà: la rideterminazione altererebbe la par condicio e la certezza della lex specialis, in violazione dei principi di immodificabilità e non ambiguità dell’offerta (da ultimo Cons. Stato n. 7798 del 2024). L’invarianza del prezzo non sana la modifica qualitativa delle prestazioni.

Respinto il primo motivo, il secondo è improcedibile per difetto di legittimazione e interesse della concorrente legittimamente esclusa; segue il rigetto della domanda risarcitoria, con condanna alle spese.