Offerte anomale e PEF: la verifica di sostenibilità economica nel dialogo competitivo (TAR Lombardia n. 3680 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di appalti misti, il giudizio di inammissibilità dell’offerta economica è legittimo quando il Piano Economico Finanziario presentato a pena di esclusione risulti generico, incongruente e inaffidabile sotto il profilo della sostenibilità economica, e il ribasso offerto non copra i costi di gestione. La stazione appaltante può escludere l’offerta che, all’esito del contraddittorio procedimentale, si riveli inaffidabile ai sensi degli artt. 17, 21 e 22 del Disciplinare e dell’art. 97 del Codice. Il provvedimento adottato in esito a un’istanza di autotutela che comporti un’effettiva riapertura dell’istruttoria costituisce conferma in senso stretto e non atto meramente confermativo: esso sostituisce quello originario nel rapporto amministrativo e determina l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto avverso il primo.

Il Fatto

Il Comune aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento a un unico soggetto di un appalto misto: la gestione in global service di una residenza sanitaria assistenziale e la concessione di un edificio adiacente di nuova costruzione. Alla gara partecipava una sola cooperativa sociale, che otteneva i punteggi per l’offerta tecnica ed economica. Il RUP, in sede di verifica della documentazione integrativa, rilevava la complessità e l’oscurità del PEF e avviava un articolato contraddittorio con quattro richieste di chiarimenti.

All’esito, la stazione appaltante dichiarava l’inammissibilità dell’offerta economica, per la non congruità del ribasso e per l’inaffidabilità del piano. La cooperativa impugnava il provvedimento; respinta la tutela cautelare, proponeva istanza di autotutela, definita con un provvedimento di conferma. Avverso quest’ultimo e contro la determinazione di chiusura della procedura proponeva motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto il ricorso originario. Richiamando l’orientamento del Cons. Stato, V, 3 agosto 2022, n. 6819 e di Cons. Stato, IV, 3 giugno 2021, n. 4237, il Collegio distingue l’atto meramente confermativo dalla conferma in senso stretto: solo la seconda, sorretta da una nuova manifestazione di volontà e da un’effettiva riapertura dell’istruttoria, sostituisce il provvedimento originario nel rapporto con il destinatario. Nel caso concreto il provvedimento di riesame ha rivalutato i presupposti del giudizio di congruità, qualificandosi come conferma. Da qui la declaratoria di improcedibilità del ricorso originario ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) del cod. proc. amm.

Passando ai motivi aggiunti, il Collegio rigetta l’eccezione di inammissibilità per la notificazione effettuata direttamente al Comune anziché al procuratore costituito. L’art. 43, comma 2, del cod. proc. amm. va letto secondo i principi generali della sanatoria e del raggiungimento dello scopo: in difetto di espressa comminatoria di nullità, l’atto ha pienamente conseguito il proprio fine, essendosi il contraddittorio esplicato in assoluta pienezza.

Nel merito, il Tribunale ritiene il provvedimento esaustivamente motivato sotto il duplice profilo dell’offerta in perdita e del PEF generico e inaffidabile. La ricorrente aveva imputato quali entrate il corrispettivo del Comune anziché quello offerto in gara, rappresentando così un utile d’impresa laddove sussisteva un disavanzo. Ai chiarimenti la cooperativa aveva opposto risposte elusive o non pertinenti, non dettagliando le voci di spesa, non chiarendo la ripartizione dei costi del personale tra i due edifici e prevedendo utili annui privi di giustificativo (arg. ex Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Il giudizio di inammissibilità risulta pertanto conforme alla lex specialis e all’art. 97 del Codice: i motivi aggiunti sono infondati. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell’Amministrazione resistente.