Onere di impugnazione immediata del bando per clausole escludenti e proroga termini (TAR Calabria n. 468 del 25.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il bando di gara non va impugnato immediatamente quando non contenga clausole oggettivamente escludenti, sorgendo l’interesse al ricorso solo alla conclusione della procedura in capo ai concorrenti non aggiudicatari. La nozione di clausola escludente ha portata tassativa: ricorre in presenza di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, di regole che rendano la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa, di disposizioni che impediscano il calcolo di convenienza tecnica ed economica o di condizioni negoziali obiettivamente non convenienti. La proroga dei termini disposta dalla stazione appaltante in misura ragionevole e la mancata pubblicazione, verso tutti i potenziali concorrenti, di un chiarimento già noto alla ricorrente non integrano una lesione immediata e diretta. Difetta quindi l’interesse a ricorrere quando l’operatore abbia presentato domanda di partecipazione ed sia stato ammesso alla gara.

Il Fatto

Il Comune di Catanzaro ha indetto una gara europea a procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale minimo Catanzaro-Crotone, con offerta economicamente più vantaggiosa e durata di dodici anni. Tra la documentazione figura il Documento Guida degli interventi di estensione, manutenzione e potenziamento, che prevede circa 800 km di rete aggiuntivi rispetto ai 1960 esistenti.

Un operatore del settore ha segnalato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, e per conoscenza al Comune, alcune criticità: la previsione di interventi di estensione ritenuti sovradimensionati e diffuse carenze informative su numerosi Comuni. Dopo uno scambio di note, il Comune ha adottato la determinazione n. 1672 del 14.06.2023, con modifiche e integrazioni alla documentazione di gara, e ha prorogato di 45 giorni il termine per la presentazione delle offerte. La ricorrente ha impugnato tale determinazione, gli avvisi di rettifica e proroga e la lex specialis, lamentando la violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre all’eccesso di potere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla regola generale secondo cui non deve essere immediatamente impugnato il bando che non contenga clausole impeditive della partecipazione, poiché al momento dell’avvio della procedura la lesione è solo potenziale e assume concretezza alla conclusione della gara. La giurisprudenza, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, ha fornito una nozione ampia ma tassativa di clausola escludente, allo scopo di non snaturare i presupposti dell’azione imponendo un ricorso anticipato in assenza di una lesione attuale.

Su questo sfondo il Tribunale rileva che l’operatore, nelle more del giudizio, ha presentato domanda di partecipazione ed è stato ammesso alla gara, unitamente a un altro concorrente, con verifica positiva della completezza della documentazione in sede di esame delle offerte tecniche. Questo dato fattuale assume rilievo decisivo: dimostra che la procedura non è stata preclusa e che l’interesse azionato non è attuale.

Quanto all’incongruità del termine di presentazione delle offerte, il Collegio osserva che la proroga di quarantacinque giorni è intervenuta dopo la modifica di alcuni profili del bando e del disciplinare, in esito all’interlocuzione tra la ricorrente e la stazione appaltante, mentre gli altri profili della lex specialis erano già noti. L’arco temporale risulta pertanto ragionevole e non preclusivo della possibilità di formulare un’offerta seria e ponderata, come conferma la presentazione delle offerte e il loro esame da parte della commissione.

Sotto distinto profilo, il Tribunale esclude la lesione immediata e diretta connessa all’omessa pubblicazione, verso tutti i potenziali concorrenti, del chiarimento sulla non obbligatorietà degli interventi previsti nel Documento Guida. Il chiarimento era già a conoscenza della ricorrente. L’operatore non può assumere il ruolo di depositaria di un generico interesse alla più ampia partecipazione alla gara: spetta alle singole imprese prospettare le lesioni della propria posizione soggettiva derivanti da asserite asimmetrie informative.

Il ricorso è quindi dichiarato inammissibile per difetto di interesse. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 4.000,00, oltre accessori di legge.