Onere della prova e autotutela della concessione edilizia in sanatoria (C.G.A.R.S. n. 596 del 21.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di impugnazione dell’atto di autotutela che annulla una concessione edilizia in sanatoria già rilasciata, l’assenza del presupposto della anteriorità del manufatto rispetto alla data utile non costituisce circostanza che il privato debba dimostrare, ma elemento costitutivo della legittimità dell’esercizio del potere caducatorio, il cui onere probatorio grava sull’amministrazione. Il privato, sul quale pure incombe la prova dell’epoca di realizzazione dell’opera, assolve al proprio onere quando allega elementi dotati di alto grado di plausibilità. Tali elementi trasferiscono sull’amministrazione l’onere della prova contraria, con la conseguenza che, in mancanza di una adeguata e congruente istruttoria, i provvedimenti di diniego e di demolizione sono illegittimi e vanno annullati.

Il Fatto

Gli appellanti avevano chiesto e ottenuto dal Comune il condono edilizio per un immobile realizzato in zona sottoposta a vincolo, con il rilascio di una concessione in sanatoria, dopo che un precedente diniego era stato revocato sulla base di una perizia che collocava la costruzione prima dell’apposizione del vincolo. Con successiva determina il Comune ha preso atto della nullità di quella concessione e ha nuovamente negato la sanatoria, sul presupposto di una falsa dichiarazione sostitutiva circa l’ultimazione dei lavori. A ciò ha fatto seguito una ordinanza di demolizione.

Il TAR Sicilia, riuniti i due ricorsi, li ha respinti ritenendo non provata l’ultimazione dell’edificio entro il 31 dicembre 1976, come richiesto dall’art. 23, comma 11, della l.r. n. 37/1985, valorizzando in senso contrario la sentenza penale e il fotopiano del 1978. Gli appellanti hanno censurato il giudizio sulla prova e la carenza di interesse attuale alla demolizione, deducendo un affidamento tutelabile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica la questione come problema di distribuzione dell’onere della prova circa la risalenza delle strutture essenziali dell’opera a epoca anteriore al 31 dicembre 1976, data rilevante ai sensi dell’art. 23, comma 11, della l.r. n. 37/85. L’amministrazione, nel tempo, ha adottato provvedimenti contraddittori sull’istanza di condono, dapprima negandola, poi revocando il diniego e rilasciando la sanatoria, infine caducando quest’ultima: un atteggiamento che il Collegio definisce incerto e non scevro da dubbi.

Riconosciuto che l’onere della prova incombe sul privato, unico soggetto in grado di fornire gli atti idonei a radicare una ragionevole certezza sull’epoca del manufatto — richiamando Cons. Stato, sez. VI, n. 1050 del 2023 e Cons. Stato, sez. VI, n. 486 del 2023, oltre al principio di vicinanza della prova (TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2942 del 2024) — la Corte esamina gli indizi allegati. Rilevano la perizia che dal fotopiano del 1978 desume la presenza della costruzione, le dichiarazioni giurate di terzi sull’ultimazione entro il 1976, le fotografie ritraenti un familiare di pochi mesi con sullo sfondo il fabbricato già realizzato e la sentenza del Pretore che ha accertato l’edificio come esistente e rifinito nel 1977.

Questi elementi, pur non assolvendo un onere probatorio pieno, sono dotati di alto grado di plausibilità (Cons. Stato n. 4833 del 2020) e impongono all’amministrazione di fornire elementi di prova contraria. Il Collegio richiama quindi Cons. Stato, Sez. VI, n. 1924 del 2025, secondo cui la deduzione di concreti elementi di fatto trasferisce solo quella l’onere della prova contraria in capo all’ente, e la conforme Cons. Stato, Sez. VI, n. 5547 del 2024.

Un’ulteriore ragione dell’inversione, di ordine prettamente giuridico, discende dalla natura dell’atto impugnato: vertendosi sull’impugnazione di un atto di autotutela caducatorio di una concessione già rilasciata, la non anteriorità del manufatto costituisce elemento costitutivo della legittimità del potere esercitato e il relativo onere grava sull’amministrazione, secondo il principio onus probandi incumbit ei qui dicit. L’appello è quindi accolto, i ricorsi riuniti sono accolti e i provvedimenti annullati per difetto di istruttoria e illegittimità derivata, con assorbimento degli altri motivi e compensazione delle spese del doppio grado.