Onere della prova sull’epoca dell’abuso e ordine di demolizione illegittimo (TAR Calabria n. 1222 del 30.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di un principio di prova offerto dal privato in ordine all’epoca di realizzazione di un manufatto, grava sull’amministrazione, quale soggetto deputato al controllo del territorio ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, l’onere di provare pienamente la consistenza e la datazione dell’abuso, non potendosi addossare al ricorrente una probatio diabolica. Ove risulti dimostrata la realizzazione del fabbricato in epoca anteriore al 1942, viene meno il presupposto dell’ordinanza di demolizione, che va annullata. La pretesa demanialità dell’area di sedime non può fondare il provvedimento repressivo quando le caratteristiche dei luoghi e l’acquisto del cespite adiacente da parte del Comune la smentiscano. L’insistenza del manufatto lungo il tracciato di un’opera pubblica impone l’adozione di un provvedimento ablatorio, non dell’ordine di demolizione.

Il Fatto

Il Comune di San Giovanni in Fiore, dopo aver approvato il progetto della ciclovia del Neto e aggiudicato i lavori, eseguiva rilievi sul tracciato del lotto B. Nel corso delle verifiche constatava la presenza di un manufatto seminterrato, adibito a locale deposito e pertinenza di un fabbricato del ricorrente, ritenuto abusivo e insistente su area censita come demanio stradale comunale.

Con ordinanza n. 2/23 del 4 maggio 2023 il responsabile dei servizi tecnici ingiungeva al proprietario la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi entro dieci giorni. Il destinatario impugnava il provvedimento davanti al TAR Calabria con otto motivi, lamentando tra l’altro il difetto di istruttoria, l’epoca di edificazione anteriore al 1942, il rilascio di un titolo edilizio e l’assenza di una previa diffida. Proponeva poi motivi aggiunti avverso gli atti di approvazione del progetto nella parte in cui prevedevano la demolizione dell’immobile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di tardività del ricorso. Secondo l’art. 21-bis legge n. 241 del 1990, per i provvedimenti lesivi della sfera giuridica del destinatario è prevista la notifica individuale, derogabile solo quando la stessa risulti impossibile o particolarmente gravosa per il numero dei destinatari. Il Comune non ha provato l’esistenza di una platea così ampia da giustificare la pubblicità alternativa: in assenza di notifica individuale non sorgeva alcun onere di immediata impugnazione.

Nel merito il ricorso è fondato. Il fabbricato non risulta abusivo, poiché il ricorrente ha fornito un principio di prova sulla sua realizzazione in epoca anteriore al 1942, quando l’edificazione non richiedeva un titolo abilitativo. Il dato emerge dalla perizia giurata allegata al progetto assentito con il permesso di costruire e, soprattutto, dalla perimetrazione del centro abitato del 1942 riportata nello stralcio del piano strutturale comunale, ove l’immobile risulta presente.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale ribadisce che, di fronte al principio di prova del privato, l’onere probatorio pieno circa consistenza e datazione degli abusi grava sull’amministrazione. Diversamente, la prova contraria a carico del ricorrente si risolverebbe in una probatio diabolica, specie in presenza di passaggi di proprietà nel tempo. Venuto meno il presupposto, l’ordinanza di demolizione va annullata.

Il provvedimento non regge neppure sulla pretesa demanialità dell’area. Osta sia la conformazione dei luoghi, un fossato difficilmente compatibile con l’uso pubblico come sede stradale, sia l’acquisto da parte del Comune della proprietà dell’immobile adiacente, risultante dalla delibera di giunta comunale n. 14 del 30 ottobre 2023: se l’area fosse stata demaniale, l’ente non avrebbe potuto né dovuto acquistarne la titolarità dominicale.

Infine, l’insistenza del manufatto lungo il percorso dell’opera pubblica non sorregge l’ordine demolitorio, poiché in tal caso l’amministrazione avrebbe dovuto emanare un provvedimento ablatorio per pubblica utilità. Accertata l’illegittimità dell’ordinanza per queste ragioni, il Collegio applica il criterio della ragione più liquida e non scruta gli ulteriori motivi. Segue l’annullamento del provvedimento e la condanna del Comune alla rifusione delle spese, con distrazione in favore del difensore.