Onere della prova sull’epoca di realizzazione dell’immobile e ordine di demolizione (C.G.A.R.S. n. 654 del 19.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sull’ordine di demolizione di un immobile che si assume realizzato prima del 1° settembre 1967, la documentazione aerofotogrammetrica che comprova l’esistenza del manufatto a una data prossima a quella dirimente costituisce un principio di prova della sua preesistenza a tale termine, valutabile secondo il parametro del più probabile che non. Da essa deriva l’inversione dell’onere probatorio a carico del Comune, cui spetta dimostrare che il fabbricato fu realizzato dopo l’entrata in vigore dell’art. 10 della legge n. 765/1967, che ha esteso l’obbligo di licenza edilizia alle costruzioni fuori dal perimetro del centro urbano. Non è sufficiente, a tal fine, la mera presenza di altre costruzioni per ampliare sic et simpliciter il perimetro del centro abitato. Il giudice non può supplire alla carenza probatoria dell’amministrazione disponendo una verificazione, quando l’onere della prova gravi sull’ente.

Il Fatto

La proprietaria di un terreno in agro del Comune di Alcamo impugnava l’ordinanza dirigenziale con cui l’ente aveva ingiunto la demolizione di un magazzino rustico e il ripristino dello stato dei luoghi, ritenendolo abusivo. La ricorrente deduceva che il manufatto era di antichissima realizzazione, già menzionato in un atto di compravendita del 1945 e in un atto di divisione del 1974, e che un’aerofotogrammetria del 1968 ne attestava l’esistenza in epoca anteriore alla entrata in vigore della legge n. 765/1967, in zona esterna al centro abitato.

Il TAR Sicilia, dopo aver accolto la domanda cautelare e disposto una verificazione, revocava l’incombente e respingeva il ricorso, ritenendo che la ricorrente non avesse documentato a sufficienza l’assunto. Proponeva quindi appello la proprietaria, lamentando anche la lesione del diritto di difesa per la revoca della verificazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la logica della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015: riemergendo l’intero thema decidendum del primo grado, esamina direttamente gli originari motivi del ricorso introduttivo, nel perimetro tracciato dall’art. 104 c.p.a.

Dalla relazione tecnica depositata dal Comune emerge che nel luglio 1955 il fabbricato non esisteva, mentre è presente nell’aerofotogrammetria del 1968. La Corte riconosce che tale foto e il successivo atto di divisione del 1974 non provano con certezza la data esatta di realizzazione, ma li qualifica come chiari principi di prova. Applicando la regola del più probabile che non, risulta più probabile che il manufatto sia stato edificato nel lasso ultradecennale 1955-1967, anziché nel biennio 1967-1968.

Comprovata l’esistenza dell’immobile al 1968, ne discende un principio di prova della sua preesistenza anche al 1967: l’onere probatorio si ribalta sul Comune di Alcamo, cui spetta dimostrare il contrario. Il TAR, revocando correttamente la verificazione, ha poi deciso secondo l’opposto principio della persistenza dell’onere a carico del ricorrente, che il Collegio non condivide.

Quanto all’ubicazione, i documenti in atti non provano adeguatamente che il manufatto, al momento della realizzazione, fosse inserito nel centro urbano: la mera presenza di alcune o molte costruzioni non basta ad ampliare sic et simpliciter il relativo perimetro. L’appello è quindi accolto, il ricorso di primo grado è accolto e il provvedimento comunale è annullato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’ente. Le spese del doppio grado sono compensate.