Operatore escluso legittimato a contestare l’aggiudicazione agli altri (Cons. Stato n. 575 del 23.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’offerente escluso da una procedura di affidamento che abbia impugnato la propria esclusione è legittimato a censurare l’aggiudicazione disposta in favore dell’altro concorrente, anche ove l’esclusione sia divenuta definitiva in esito al giudizio di primo grado. La disciplina europea in materia di appalti pubblici impone di esaminare nel merito tali censure quando il ricorrente abbia contestato la decisione di esclusione, adottata contestualmente all’aggiudicazione. Oggetto di tutela è l’interesse strumentale alla riedizione della gara, che non deve essere certo o inevitabile, ma anche solo possibile. Non sussiste, pertanto, improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, né rileva l’acquiescenza alla sentenza di primo grado non appellata dalla parte non vittoriosa. In caso di contrasto tra disciplinare di gara e capitolato speciale, in materia di requisiti di ammissibilità e valutazione delle offerte, prevale il disciplinare.

Il Fatto

Una stazione appaltante bandisce una procedura aperta per il servizio biennale di monitoraggio ambientale e personale di agenti chimici pericolosi e cancerogeni, con aggiudicazione al minor prezzo. Alla gara partecipano tre operatori: uno escluso, il concorrente poi aggiudicatario con il ribasso più alto e il secondo classificato.

Il secondo classificato impugna dinanzi al TAR l’ammissione e l’aggiudicazione, chiedendo inefficacia del contratto e subentro. L’amministrazione sospende l’efficacia dell’aggiudicazione e, all’esito di un riesame, conferma l’aggiudicazione ed esclude il secondo classificato per carenza di un elemento essenziale dell’offerta. Il TAR dichiara improcedibili il ricorso principale e quello incidentale, respinge le censure sull’esclusione del secondo classificato e accoglie due censure sull’aggiudicataria, annullando gli atti e dichiarando l’inefficacia del contratto, senza subentro. Propone appello l’aggiudicataria esclusa in primo grado.

La Motivazione della Corte

Il primo nodo è processuale: se il ricorso del concorrente escluso, che abbia contestato la propria esclusione, sopravviva alla definizione del giudizio di primo grado che abbia respinto tali censure. Il Consiglio di Stato ritiene infondate le doglianze. Il diritto dell’Unione impone di esaminare le censure dell’offerente escluso che contesti l’aggiudicazione, purché l’esclusione sia a sua volta impugnata. Richiamando la Corte di Giustizia UE, sent. 11 maggio 2017, causa C-131/16 e la sent. 5 settembre 2019, causa C-333/18, il Collegio sottolinea che rileva la tutela dell’interesse alla riedizione della gara, non la certezza del risultato. La sent. 21 dicembre 2016, causa C-355/15 riguarda l’ammissibilità del ricorso, non le sorti della sentenza che lo abbia deciso. Né l’acquiescenza alla sentenza di primo grado può fondare un’improcedibilità sopravvenuta, altrimenti l’operatore sarebbe costretto ad appellare una decisione che condivide.

Nel merito, il primo motivo è respinto. L’art. 87, d.lgs. n. 36 del 2023 distingue disciplinare e capitolato; in caso di contrasto su ammissibilità e valutazione delle offerte prevale il disciplinare (C.G.A.R.S., sent. 14 luglio 2025, n. 559). L’art. 16 del disciplinare imponeva a pena di esclusione la produzione degli attestati di formazione specifica per tutti i tecnici indicati: l’aggiudicataria ne aveva indicati tre e allegato la dichiarazione per uno solo, donde la doverosa esclusione. La lettura dell’art. 9 del capitolato, che consente aggiornamenti in fase esecutiva, non elimina il dovere di produrre gli attestati in sede di offerta.

Il secondo motivo è invece accolto. L’art. 6.1 del disciplinare, in linea con l’art. 100, d.lgs. n. 36 del 2023, richiedeva l’iscrizione per attività pertinenti. L’oggetto sociale non è di per sé risolutivo, ma la documentazione prodotta in primo grado dimostra lo svolgimento effettivo di servizi di monitoraggio ambientale, con corrispondenza tra oggetto sociale e attività esercitata. Il TAR aveva dunque errato nell’escludere per difetto di idoneità professionale.

Il terzo motivo è infondato. L’art. 122 c.p.a. àncora la discrezionalità del giudice sulla sorte del contratto a due condizioni da valutare in sequenza: l’assenza dell’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro. Ove la rinnovazione sia necessaria, l’inefficacia è doverosa (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 28 luglio 2011, n. 13). Essendo entrambe le concorrenti escluse, la declaratoria di inefficacia del contratto era corretta.

L’appello è accolto nei limiti del secondo motivo e, per il resto, respinto; la sentenza è confermata con diversa motivazione e le spese sono compensate.