Opzione di proroga nella concessione di servizi e divieto di rinnovo tacito (TAR Calabria n. 2057 del 03.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis di gara che riconosce al concessionario un’opzione di proroga del rapporto costituisce una modalità fisiologica di gestione della durata della concessione e non integra un’ipotesi di rinnovo tacito vietata. Essa si distingue dalla proroga tecnica, che opera solo in via eccezionale nelle more della conclusione della nuova procedura. Poiché l’opzione è resa nota ai concorrenti sin dall’avvio della gara, ciascuno può formulare l’offerta tenendo conto della durata eventuale del contratto, senza alcuna lesione del principio di concorrenza. Ne consegue che, a fronte del tempestivo esercizio dell’opzione da parte del concessionario, l’amministrazione non può sottrarsi agli impegni assunti e non può indire una nuova gara sul presupposto dell’avvenuta cessazione del rapporto.

Il Fatto

La società ricorrente, capogruppo mandataria di un raggruppamento, risultava affidataria, all’esito di una gara a procedura aperta svoltasi nel 2003, di una concessione avente ad oggetto la gestione di due residenze sanitarie assistenziali da sessanta posti letto ciascuna. Il contratto, stipulato il 2 dicembre 2003, fissava in nove anni la durata del rapporto e richiamava l’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto, che riconosceva all’affidataria la facoltà di esercitare, alla scadenza, un diritto di opzione per un successivo analogo periodo.

Nel semestre precedente la scadenza la società comunicava all’azienda sanitaria, il 4 dicembre 2023, la volontà di rinnovare la concessione per ulteriori nove anni. Non ricevendo alcun riscontro, apprendeva che l’ente aveva invece deliberato di indire una nuova gara per la gestione della struttura. Proponeva quindi ricorso per l’annullamento di tale deliberazione, chiedendo altresì l’accertamento della perdurante vigenza del rapporto e dell’obbligo dell’amministrazione di indicare i nuovi canoni di fitto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di difetto di giurisdizione. L’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi. Secondo l’orientamento richiamato, tale giurisdizione si estende anche alla fase esecutiva del rapporto, poiché il potere autoritativo dell’amministrazione non si esaurisce nella selezione del concessionario ma investe il momento attuativo. Nel caso concreto si controverte della durata della concessione, materia che rientra dunque nella giurisdizione amministrativa.

Infondata è anche l’eccezione di carenza d’interesse. La deliberazione impugnata, vincolando la successiva attività amministrativa, produce un effetto immediatamente lesivo nella sfera della ricorrente, alla quale viene preclusa la possibilità di continuare a gestire la struttura. Ai fini dell’impugnabilità rileva, in concreto, l’effetto prodotto e il pregiudizio arrecato alla posizione giuridica dedotta.

Nel merito, l’azienda sanitaria sosteneva la nullità della clausola di rinnovo per contrasto con l’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993, con l’art. 23, comma 2, della legge n. 62/2005 e con l’art. 57, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, che vietano il rinnovo tacito dei contratti pubblici e ammettono la sola proroga tecnica.

Il Collegio ritiene la prospettazione infondata e aderisce all’orientamento che distingue l’opzione di proroga dalla proroga tecnica (Cons. Stato, sez. III, n. 3580 del 2013; TAR L’Aquila n. 182 del 2015; TAR Torino n. 1368 del 2016). Il divieto di rinnovo tacito mira a scongiurare affidamenti reiterati in elusione della concorrenza; quando però la facoltà di proroga è prevista ab origine negli atti di gara, i concorrenti possono commisurare l’offerta alla durata eventuale del contratto, cosicché nessuna lesione dell’interesse alla scelta del miglior contraente è configurabile. La distinzione trova conferma nell’art. 120, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 36/2023, che separa l’opzione di proroga dalla proroga tecnica per casi eccezionali.

Applicando tali principi, il Collegio rileva che la clausola contrattuale, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti, ha formato oggetto del confronto concorrenziale e non è stata impugnata. La ricorrente ha esercitato tempestivamente l’opzione. L’amministrazione, pertanto, non poteva sottrarsi agli impegni assunti; solo la mancata accettazione delle nuove condizioni di fitto avrebbe consentito l’indizione di una nuova gara. Il ricorso è accolto e la deliberazione annullata, essendo fondata sull’errato presupposto della cessazione del rapporto. Spese compensate, salvo il contributo unificato posto a carico dell’amministrazione.