Onere di prova e contumacia nell’ordinanza di demolizione (Cons. Stato n. 1538 del 26.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, il principio di non contestazione di cui agli art. 115 cod. proc. civ. e art. 64 cod. proc. amm. non opera nei confronti della parte rimasta contumace, la cui condotta è neutra e non dispensa l’attore dall’onere della prova. Grava sul privato l’onere di dimostrare la coincidenza tra gli immobili contestati e quelli oggetto di domanda di condono, nonché l’antecedenza del manufatto alla legge Ponte n. 765 del 1967 e la corrispondenza della consistenza volumetrica. L’ordine di demolizione, essendo atto vincolato e conseguenza dell’accertamento dell’abusività, non richiede il preventivo avviso di cui all’art. 7 legge n. 241/1990.

Il Fatto

Il Comune intimato ha adottato un’ordinanza con cui ha ingiunto la demolizione di tre immobili realizzati in assenza di permesso di costruire e di autorizzazione sismica: due unità abitative e un deposito per attrezzature agricole. I proprietari hanno impugnato il provvedimento davanti al TAR Campania, deducendo che le unità erano in larga parte ricomprese in un’istanza di condono del 1986 e che il deposito costituiva ampliamento di una struttura preesistente al 1967, fuori dal centro abitato. Hanno inoltre lamentato il difetto di istruttoria per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Il TAR ha respinto il ricorso, rilevando il deficit probatorio sui profili del condono e dell’antecedenza del manufatto e ritenendo la partecipazione procedimentale superflua rispetto a un potere vincolato. I ricorrenti hanno proposto appello, incentrando le censure sul principio di non contestazione, stante la mancata costituzione del Comune.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato esamina congiuntamente i tre motivi e rigetta l’appello. Il primo argomento degli appellanti si fonda sulla quasi coincidenza tra la superficie indicata nella domanda di condono (mq 173,16) e quella contestata nell’ordinanza (mq 172), coincidenza che, secondo la difesa, sarebbe provata per non contestazione data la contumacia del Comune. Il Collegio esclude però che il principio di non contestazione possa operare in tal senso.

La struttura dialettica del processo amministrativo — osserva la Sezione — comporta che il momento probatorio sia dominato da un onere di attivazione, e la disposizione normativa di riferimento presuppone la costituzione delle parti. L’equiparazione tra mancata contestazione e prova resta limitata ai soli casi di parti costituite e non contempla la contumacia, condotta neutra e inidonea a dispensare l’attore dall’onere della prova. Il Collegio richiama sul punto la Corte costituzionale n. 340 del 2007 e Cass. n. 14623 del 2009: la contumacia non comporta alcuna attenuazione dell’onere probatorio.

Quanto al deposito, gli appellanti non hanno fornito prova dell’antecedenza al 1967, mentre è rimasto incontestato l’ampliamento abusivo. Il Consiglio richiama l’indirizzo consolidato (Cons. Stato n. 903 del 2019, Cons. Stato n. 2179 del 2016) secondo cui solo il privato, in applicazione del principio di vicinanza della prova, può fornire documenti idonei a radicare la certezza sull’epoca di realizzazione del manufatto, non potendo l’amministrazione accertare materialmente la situazione su tutto il territorio. L’onere comprende anche la dimostrazione che la consistenza volumetrica accertata coincida con quella realizzata ante 1967.

Infine, sulla violazione delle garanzie partecipative, la Sezione ribadisce che l’ordine di demolizione è atto obbligatorio e vincolato, conseguenza dell’accertamento dell’illegittimità delle opere: non richiede una valutazione dell’interesse pubblico né una comparazione con gli interessi privati, non essendovi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione abusiva che il decorso del tempo non sana (Cons. Stato n. 3001 del 2023, Cons. Stato n. 4640 del 2025). L’omessa comunicazione di avvio non incide dunque sulla legittimità del provvedimento.