Il confine e la quota zero non paralizzano la demolizione dell’abuso (TAR Lombardia n. 111 del 09.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il potere di vigilanza urbanistico-edilizia e l’ordine di demolizione ex artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380/2001 appartengono alla competenza del Comune e non sono scalfiti dall’eventuale errore sull’individuazione della linea di confine tra i fondi. L’accertamento della proprietà è estraneo alla funzione sanzionatoria: lo sconfinamento integra solo un elemento descrittivo della localizzazione dell’opera. Non ricorre, pertanto, il difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies legge n. 241/1990. Ai fini della misurazione dell’altezza di una recinzione arretrata rispetto alla strada, la quota zero va individuata nel piano di campagna e non nel marciapiede della lottizzazione. Il manufatto che si erge fuori terra tra il terreno e la strada è totalmente difforme dal modello assentito e legittima la demolizione.

Il Fatto

La società ricorrente è proprietaria di un immobile ricadente in un piano di lottizzazione. Sul confine ovest insiste una muratura in prismi di calcestruzzo, realizzata in forza di un permesso di costruire che autorizzava, invece, una recinzione composta da un muretto di venti centimetri sormontato da rete metallica. Il Comune aveva dapprima ingiunto la demolizione ai proprietari del fondo confinante, contestando lo sconfinamento del muro e la difformità rispetto ai titoli.

Dopo un accertamento tecnico di parte e una mediazione civile, la società acquirente del lotto ha impugnato la nuova ordinanza di demolizione adottata nei suoi confronti. Il primo ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Nel giudizio odierno la ricorrente ha dedotto nullità per incompetenza, travisamento dei fatti, genericità del precetto e inesatta applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001. Il Tribunale ha respinto il ricorso, compensando le spese.

La Motivazione della Corte

Sul primo motivo il Collegio esclude la nullità del provvedimento. Il difetto assoluto di attribuzione presuppone l’esercizio di un potere in assenza di conferimento normativo. L’ordine di demolizione trova invece la propria base negli artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380/2001, che attribuiscono al Comune il potere sanzionatorio ripristinatorio. Un eventuale errore sul confine incide sugli effetti del provvedimento, non sulla sua validità: le pretese lesioni del diritto di proprietà restano estranee alla funzione esercitata.

Quanto al secondo motivo, il TAR chiarisce che il presupposto dell’ordinanza è la difformità tra l’opera realizzata e quella assentita. Lo sconfinamento sul fondo altrui è elemento descrittivo, utile a individuare i destinatari dell’ingiunzione, ma non dirimente: la demolizione è totale tanto se l’occupazione misura venti metri quadrati, quanto se si riduce a quella minore risultante dalla consulenza in mediazione. La genericità del precetto non assume portata invalidante. Il Comune ha inoltre garantito la partecipazione procedimentale, con comunicazione di avvio e memoria della società, e ha potuto superare la consulenza tecnica di parte, in quanto orientata a un accertamento petitorio piuttosto che alla morfologia dell’abuso.

Sul terzo motivo il Collegio affronta la nozione di quota zero. La ricorrente sosteneva che la base della recinzione andasse misurata dal marciapiede della strada di lottizzazione, con la conseguenza che il manufatto sarebbe stata la sola fondazione interrata. Il TAR ritiene il parametro individuabile nel piano di campagna, perché il lotto è posto a quota inferiore rispetto alla strada. Il manufatto, lungi dall’essere interrato, si erge notevolmente fuori terra e occupa i volumi tra il terreno e la viabilità. Il principio è che tutti i volumi sporgenti dalla linea naturale del suolo modificano in modo permanente la conformazione del territorio: assumere la quota di progetto condurrebbe a esiti elusivi degli obblighi di conformità.

Sul quarto motivo il Collegio conferma la totale difformità. Il muro di cinta in cemento, alto in media un metro e mezzo, presenta struttura e impatto visivo incompatibili con il modello autorizzato ed esprime lo ius aedificandi soggetto a permesso di costruire. Quanto alla richiesta di limitare la demolizione alla parte eccedente, il TAR la ricolloca tra gli aspetti esecutivi, richiamando il principio della demolizione parziale come soluzione preferibile a parità di soddisfazione dell’interesse pubblico, purché concordata con l’amministrazione.