Ordinanze sindacali sul 5G illegittime per carenza dei presupposti (TAR Sicilia n. 1787 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco ai sensi dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 costituiscono espressione di un potere residuale e atipico, il cui esercizio è subordinato a presupposti tassativi di stretta interpretazione: un pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubblica connotato da eccezionalità, attualità e imprevedibilità, non fronteggiabile con gli strumenti ordinari. Nella materia dell’esposizione ai campi elettromagnetici la competenza è riservata allo Stato dall’art. 4 legge n. 36/2001, con monitoraggio demandato all’ARPA, e il Comune non può regolare la sperimentazione del 5G mediante provvedimenti extra ordinem. È pertanto illegittima, per violazione dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000, l’ordinanza sindacale che vieti installazione e sperimentazione del 5G in assenza di un accertato pericolo grave e attuale e senza delimitazione temporale della propria efficacia, risolvendosi in un’anticipata applicazione del principio di precauzione.

Il Fatto

Le società ricorrenti, aggiudicatarie di un lotto di frequenze all’esito della gara indetta per l’assegnazione dei diritti d’uso in banda, hanno impugnato l’ordinanza contingibile e urgente n. 88/2020 con cui il Sindaco di un Comune siciliano aveva disposto il divieto di sperimentazione e/o installazione del 5G e di altri tipi di antenne di telefonia. Con motivi aggiunti le ricorrenti hanno articolato ulteriori censure avverso la medesima ordinanza.

Il Comune non si è costituito. Il Ministero dell’Interno, costituitosi, ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 22 aprile 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente estromesso il Ministero costituito per difetto di legittimazione passiva. La tesi accolta è quella prevalente in giurisprudenza, secondo cui l’imputazione allo Stato degli effetti delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti ha natura meramente formale: il Sindaco, pur agendo quale ufficiale di Governo, resta incardinato nell’ente locale, con conseguente imputabilità dell’atto e della relativa responsabilità al Comune. A sostegno sono richiamate, tra le altre, Cons. Stato, sez. II, n. 4193 del 2020 e Cons. Stato, sez. V, n. 4529 del 2010.

Nel merito il ricorso e i motivi aggiunti, esaminati congiuntamente per connessione logico-giuridica, sono stati ritenuti fondati sotto un profilo assorbente: la violazione dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000. Il Tribunale, richiamando propri precedenti conformi, ha ribadito che lo strumento extra ordinem risponde all’esigenza di fronteggiare situazioni impreviste ed eccezionali per le quali il legislatore non ha configurato poteri tipici.

Il percorso argomentativo muove dalla natura residuale e atipica del potere, a rischio di frizione con il principio di legalità. Il suo esercizio richiede presupposti tassativi e di stretta interpretazione, che il Giudice ha verificato mancare nel caso concreto. In primo luogo, la valutazione sui rischi da esposizione elettromagnetica non spetta al Comune, ma è di esclusiva pertinenza dell’A.R.P.A., organo deputato al parere prima dell’attivazione dell’impianto e al monitoraggio dei limiti posti dallo Stato. In secondo luogo, l’ordinanza è stata adottata in difetto di un pericolo grave e attuale, fondandosi su un’anticipata applicazione del principio di precauzione a fronte di una mera incertezza. Infine, difettano i requisiti di imprevedibilità e urgenza, essendo la materia già regolata dalla legge n. 36/2001, e il provvedimento non prevede alcuna delimitazione temporale della propria efficacia.

Il Collegio ha inoltre valorizzato il sopravvenuto art. 38, comma 6, d.l. n. 76/2020, convertito con legge n. 120/2020, che recepisce la giurisprudenza consolidata e certifica l’impossibilità di adottare ordinanze contingibili e urgenti sui limiti di esposizione ai campi elettromagnetici. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati pertanto accolti, con annullamento dell’ordinanza impugnata e condanna del Comune alle spese di lite.