Quote di esternalizzazione nelle concessioni autostradali e poteri regolatori dell’ANAC (Cons. Stato n. 6415 del 06.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 si applica ai titolari di concessioni autostradali di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea non affidate conformemente al diritto dell’Unione vigente al momento dell’affidamento o della proroga. Ai fini dell’applicabilità rileva il titolo negoziale di ultima regolamentazione del rapporto, non l’atto di iniziale assenso alla concessione: se a quella data vigeva l’obbligo di gara, la concessione è stata affidata “non conformemente” e la disciplina si applica. La circostanza che la stipulazione sia avvenuta in recepimento di una prescrizione della Commissione europea volta ad archiviare una procedura di infrazione non integra conformità al diritto unionale.

Il Fatto

La società concessionaria autostradale ha impugnato davanti al TAR Lazio le note con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto di trasmettere in formato excel i dati funzionali agli obblighi di trasparenza, ai fini dell’applicazione della delibera ANAC n. 265/2023, parimenti impugnata, nonché il successivo sollecito con cui il Ministero ha richiesto ulteriori dati per il calcolo delle quote di esternalizzazione.

La società ha dedotto la violazione delle disposizioni sull’art. 186 d.lgs. n. 36/2023 e l’eccesso di potere. Il TAR ha respinto il ricorso con sentenza n. 2185/26. Contro tale statuizione è stato proposto appello, con sei motivi e una questione di costituzionalità in via subordinata.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato rigetta l’appello. Il nodo centrale è l’ambito applicativo dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023, che impone ai titolari di concessioni non conformi al diritto unionale di affidare mediante evidenza pubblica una quota tra il 50 e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture.

La questione dell’applicabilità non va indagata risalendo al momento di iniziale assenso alla concessione. Rileva il titolo negoziale di ultima regolamentazione del rapporto, costituito dalla Convenzione Unica del 12.10.2007, approvata con legge n. 101/2008. A quella data vigeva l’obbligo di affidamento mediante procedure concorrenziali: la concessione risulta quindi affidata “non conformemente” al diritto dell’Unione allora vigente.

Non vale obiettare che la stipulazione è avvenuta in recepimento di una prescrizione della Commissione europea, formulata per archiviare una procedura di infrazione. Le disposizioni eurounitarie e nazionali in materia di mercato delle commesse pubbliche imponevano la gara, che nel caso di specie è mancata. La necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, quando le gare sono mancate a monte, è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale con sentenza n. 218/21, al fine di compensare il deficit di concorrenza mediante una parziale riconsegna al mercato delle attività del concessionario.

Quanto ai poteri dell’ANAC, il potere regolatorio di cui al comma 5 non si esaurisce nell’enucleazione delle modalità di calcolo, ma si estende ai criteri di considerazione dei parametri indicati dal comma 2. L’interpretazione è coerente con l’art. 97 Cost. e con la funzione attribuita all’Autorità dall’art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. I criteri della delibera n. 265/2023 non restringono in misura intollerabile l’autonomia negoziale, perché gli incrementi rispetto al valore base del 50 per cento sono enucleati in griglie con valore massimo e con facoltà di ridurre a zero il peso dei singoli parametri. Alle parti resta il potere di scelta sugli elementi da valorizzare.

Non sussiste la violazione del principio di proporzionalità: i parametri già previsti dall’art. 186, tutti considerati, consentono una soluzione in linea con l’obiettivo del legislatore. È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 41 e 76 Cost.: la sentenza n. 218/21 ha censurato non l’importo percentuale in sé, ma la sua determinazione fissa, elemento di rigidità corretto dal legislatore mediante la forbice tra il 50 e il 60 per cento. L’appello è rigettato, con condanna dell’appellante alle spese.