Ordine di demolizione fondato su errata datazione del volume abusivo (TAR Lombardia n. 2134 del 11.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza di demolizione che colloca erroneamente l’epoca di realizzazione del volume abusivo è affetta da difetto di istruttoria e di motivazione. L’amministrazione non può far discendere l’abusività di un intervento dalla sola comparazione tra lo stato di fatto e l’ultimo titolo edilizio, quando la consulenza tecnica e la sentenza civile che su di essa si fonda hanno accertato che il maggior volume era già presente a una data anteriore. Il giudicato formatosi nel giudizio civile, di cui l’amministrazione è stata parte, vincola la stessa a recepire l’accertamento sulla datazione delle opere. Ne deriva che la rimozione del volume non può essere correlata all’intervento edilizio successivo, né giustificata come variazione essenziale rispetto a un titolo che non prevedeva alcun incremento volumetrico.

Il Fatto

La ricorrente è proprietaria di un immobile residenziale compreso, insieme a quello dei controinteressati, in un piano di lottizzazione disciplinato da una convenzione urbanistica che vincola la soluzione planivolumetrica approvata e vieta l’aumento di volumetria dei singoli lotti. La vicenda si inserisce in un contenzioso pluridecennale tra le due proprietà, con plurimi titoli edilizi annullati in sede giurisdizionale.

Nel giudizio civile promosso dai controinteressati, una C.T.U. ha accertato la realizzazione di volumi difformi, quantificati in misura minima e collocati temporalmente tra il 1990 e il 1994. Il Comune, preso atto di tali risultanze, ha avviato il procedimento repressivo e con ordinanza n. 53 del 18.09.2024 ha ingiunto alla ricorrente la rimozione di un volume di 31,06 mc, ritenuto realizzato apportando variazioni essenziali al permesso di costruire del 2006. La ricorrente ha impugnato il provvedimento davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, che denuncia il fraintendimento delle risultanze della C.T.U., dei chiarimenti resi dal consulente e della sentenza del Tribunale di Como n. 1408/2023. Il provvedimento impugnato si fonda su tale sentenza come proprio presupposto istruttorio.

La sentenza civile ha collocato la realizzazione degli incrementi volumetrici tra il 1990 e il 1994, contestualmente ai lavori autorizzati dalla concessione in sanatoria del 1994. Il consulente ha motivato la conclusione sia con il dato empirico dell’accorpamento degli interventi edilizi, sia con rilievi tecnici: la scala conduce al sottotetto in quota al pavimento finito, con soletta presente negli elaborati grafici del 1994, e il bagno risulta dal titolo del medesimo anno.

Il TAR osserva che la misura degli aumenti volumetrici è stata già rilevata in relazione alla concessione in variante in sanatoria del 1990 e soltanto riprodotta in sede di esame del permesso di costruire del 2006. Quest’ultimo, relativo alla chiusura di un portico e al cambio d’uso di uno spazio, non prevedeva alcun incremento di volumetria rispetto al precedente stato di progetto autorizzato.

Ne consegue che il provvedimento impugnato è erroneamente motivato laddove ritiene che le opere abusive siano state realizzate in occasione delle attività costruttive autorizzate dal titolo del 2006. L’erronea collocazione temporale inficia le determinazioni dell’amministrazione anche in ordine al trattamento da riservare alle opere, rilevando in applicazione dell’art. 34 ter, comma 4, d.P.R. n. 380/2001 l’affidamento formatosi in capo al privato per le opere antecedenti l’agibilità del 1994.

L’accoglimento del gravame assorbe gli altri motivi, non idonei ad apportare ulteriore utilità alla ricorrente. Le spese di giudizio sono compensate in ragione della peculiarità della fattispecie.