Ordine di demolizione e onere della prova sull’epoca di realizzazione dell’opera (TAR Abruzzo n. 233 del 09.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di un’opera edilizia presuppone l’accertamento della sua realizzazione in epoca successiva all’introduzione dell’obbligo generalizzato del titolo edilizio. Quando dall’istruttoria procedimentale emerga un principio di prova della preesistenza del manufatto — nella specie il riconoscimento della sua realizzazione in epoca remota contenuto nel rapporto di servizio della polizia municipale — l’amministrazione non può limitarsi a valorizzare la mancanza di menzione dell’opera nell’atto di acquisto del terreno. In tale ipotesi il difetto di istruttoria inficia il provvedimento e l’onere di provare la data di realizzazione, normalmente gravante sul proprietario, si trasferisce in capo all’amministrazione, che deve svolgere ulteriori accertamenti. Resta invece sul privato l’onere di allegare elementi oggettivi contrari quando le risultanze istruttorie collochino il manufatto in epoca successiva.

Il Fatto

Le ricorrenti, nella qualità di eredi del titolare originario del manufatto, hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione adottata dal Comune nel 2017 e notificata nell’ottobre dello stesso anno. Il provvedimento riguardava tre strutture insistenti su un terreno del quale il dante causa aveva acquistato la proprietà nel 2013, dopo averlo in precedenza detenuto come affittuario.

A fondamento del ricorso le ricorrenti hanno dedotto l’eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di motivazione, contestando il percorso logico seguito dall’amministrazione. Il Comune aveva desunto la realizzazione delle opere in epoca successiva alla legge n. 765/1967 dalla sola circostanza che di esse non vi era menzione nell’atto notarile di acquisto del terreno. L’amministrazione si è costituita in giudizio, eccependo la tardività del deposito della perizia prodotta dalle ricorrenti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione processuale. Il termine per il deposito documentale è posto a garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa delle altre parti. Di conseguenza un documento acquisito ritualmente in altro grado dello stesso giudizio e già noto alla controparte non è inammissibile se depositato oltre il termine. Nella specie, tuttavia, il Comune non si era costituito nel giudizio cautelare davanti al Consiglio di Stato: la perizia doveva quindi qualificarsi come documento nuovo e il suo deposito, avvenuto solo all’udienza, era tardivo e inutilizzabile.

Nel merito la questione decisiva è la collocazione temporale delle opere. La legge n. 765/1967 ha esteso a tutto il territorio l’obbligo di titolo per gli interventi edilizi, in precedenza previsto solo per i centri abitati. Il Collegio ritiene che tale accertamento assorba anche il richiamo al piano regolatore generale vigente e al vincolo di inedificabilità assoluta posto dall’art. 37 delle NTA sull’area interessata: anche il PRG e le NTA sono infatti successivi al 1967 e non possono quindi fondare l’ordine per le opere preesistenti.

L’ordinanza è motivata per relationem, mediante rinvio al rapporto di servizio della polizia municipale. In quel documento due manufatti risultano realizzati in epoca remota e uno solo è collocato dopo il sisma. L’annotazione smentisce de facto il capo di motivazione fondato sull’assenza di riferimenti alle opere nell’atto di acquisto del 2013: se le opere erano remote, esistevano già a quella data e il presupposto del provvedimento è falso.

Il Collegio valorizza il rapporto di servizio come principio di prova, concordante con la dichiarazione resa dal dante causa in sede procedimentale circa la realizzazione dei manufatti tra il 1966 e il 1967. Su questa base, richiamando Cons. Stato sez. VI n. 1565 del 2017, TAR Potenza n. 226 del 2018, TAR Napoli n. 1351 del 2017 e Cons. Stato sez. VI n. 1222 del 2022, il Collegio afferma che l’amministrazione avrebbe dovuto svolgere ulteriori accertamenti, trasferendosi su di essa l’onere probatorio.

Queste considerazioni non si estendono al terzo manufatto, collocato nel rapporto oltre il sisma. Per esso il proprietario avrebbe dovuto allegare nel procedimento elementi oggettivi a sostegno della propria dichiarazione, elementi che sono mancati. Il ricorso è pertanto accolto in parte, con annullamento dell’ordine limitatamente ai due manufatti e compensazione delle spese per la parziale soccombenza.