Ordine di demolizione vincolato e onere probatorio sull’epoca dell’abuso (Cons. Stato n. 1421 del 23.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 costituisce espressione di potere vincolato, conseguente al solo accertamento dell’esecuzione di opere in assenza del prescritto titolo abilitativo, e non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento. Anche ove si configuri un vizio procedimentale, opera l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, posto che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. L’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica è in re ipsa e non esige ponderazione comparativa con l’interesse del privato alla conservazione dell’opera. La fiscalizzazione dell’abuso costituisce istituto eccezionale e sostitutivo, non invocabile fuori dalle ipotesi di legge. L’onere di provare l’epoca di realizzazione del manufatto grava sul proprietario, in applicazione del principio di vicinanza della prova.

Il Fatto

Il Comune di Napoli ingiungeva la demolizione di un corpo di fabbrica di circa 30 mq realizzato sul terrazzo di copertura di un edificio, in aderenza al torrino scala, qualificandolo come nuova costruzione eseguita senza titolo edilizio. L’ordinanza veniva impugnata davanti al TAR Campania, che respingeva il ricorso.

La proprietaria proponeva appello, contestando la qualificazione dell’abuso, la ritenuta superfluità della comunicazione di avvio del procedimento, il difetto di motivazione e di istruttoria, l’epoca di realizzazione dell’opera e la mancata applicazione di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato conferma la natura vincolata del provvedimento repressivo. Una volta accertato l’abuso, l’amministrazione è tenuta ad adottare la misura ripristinatoria, senza margini di valutazione discrezionale. I provvedimenti di repressione degli abusi edilizi integrano atti dovuti, rigidamente ancorati al riscontro dell’illecito, sicché non è necessaria la comunicazione di avvio ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, come chiarito da Cons. St., Sez. VI, n. 3697 del 2020 e n. 7793 del 2019.

Il richiamo, contenuto nel verbale di sopralluogo, alla facoltà dell’interessata di presentare osservazioni non muta la natura del procedimento né ingenera un affidamento qualificato. Quanto al preteso difetto di motivazione, la Corte ribadisce che l’interesse pubblico al ripristino della legalità è in re ipsa e non richiede comparazione con l’interesse privato, trattandosi di attività vincolata estranea all’autotutela decisoria. Neppure è configurabile un obbligo di preferire la sanzione pecuniaria, poiché l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede la rimessione in pristino quale conseguenza tipica, e la fiscalizzazione resta istituto eccezionale.

Sul versante temporale, il Collegio esclude l’abrogazione implicita del regolamento edilizio comunale del 1935, che all’art. 1 subordinava a preventiva licenza del Sindaco ogni intervento nel territorio, con la sola eccezione della manutenzione ordinaria. Richiamando Cons. St., Sez. VI, n. 4106 del 2020, la Corte ne conferma l’ampia portata e ritiene irrilevante la dedotta anteriorità dell’opera al 1° settembre 1967. La mancata menzione del regolamento nel provvedimento non ne esclude la rilevanza, trattandosi di fonte applicabile ratione temporis.

Quanto all’istruttoria, il Comune ha accertato in concreto le caratteristiche dell’intervento e l’assenza di titolo valido. L’onere di provare l’epoca di realizzazione grava sul proprietario, secondo il principio di vicinanza della prova, non potendo l’amministrazione ricostruire la situazione edilizia dell’intero territorio (Cons. St., Sez. VI, n. 1956 del 2022; n. 903 del 2019). Le aerofotogrammetrie e la perizia di parte non presentano carattere di univocità.

Il manufatto, per dimensioni e autonomia edilizia, integra nuova costruzione e non è riconducibile alla manutenzione. La mera prospettazione di una sanatoria ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, in difetto di rituale istanza, non inficia l’ordine ripristinatorio. L’appello è respinto, con condanna alle spese.