Ottemperanza al giudicato e conversione dell’azione in sede di ottemperanza (Cons. Stato n. 9947 del 10.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza il Consiglio di Stato, chiamato a verificare la corretta esecuzione del giudicato, è competente a conoscere della nullità del provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990. Ove tale domanda di nullità sia rigettata, le ulteriori censure che investono il nuovo esercizio del potere amministrativo, non riconducibili al giudicato, devono essere trattate in un giudizio di cognizione: il giudice dell’ottemperanza dispone la conversione dell’azione e dichiara la propria incompetenza, indicando il TAR funzionalmente competente presso cui la causa va riassunta nel termine di trenta giorni. Il fondamento è nell’art. 32, comma 2, c.p.a., che impone al giudice di qualificare l’azione in base agli elementi sostanziali, purché l’azione sia proposta nel termine di decadenza dell’art. 41 c.p.a. e non in quello decennale dell’actio iudicati. Resta fermo che il provvedimento prescrittivo a ristoro dei consumatori presuppone la verifica del conseguente incremento dell’uplift e non si fonda sul solo accertamento degli sbilanciamenti non diligenti.

Il Fatto

Una società attiva come utente del dispacciamento, in liquidazione, propone ricorso per l’ottemperanza della sentenza con cui il Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia di primo grado, aveva accolto in parte il gravame avverso un provvedimento prescrittivo adottato dall’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente. Con il medesimo ricorso la società chiede la declaratoria di nullità, o in subordine l’annullamento, della nuova deliberazione con cui l’Autorità ha rideterminato gli importi posti a suo carico, nonché dell’atto di quantificazione e della correlata fattura, per complessivi 595.000 euro, e dei provvedimenti presupposti.

La ricorrente lamenta che l’Autorità non avrebbe effettuato alcun riconteggio, limitandosi a confermare gli importi già richiesti, e che non avrebbe considerato gli sbilanciamenti in controfase ai fini della determinazione del quantum. In via subordinata chiede la conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso ordinario con riassunzione dinanzi al TAR Lombardia.

La Motivazione della Corte

La Sezione Seconda ricostruisce la cornice della vicenda richiamando la propria recente pronuncia su analoga questione, che ha precisato come, venendo in rilievo un potere prescrittivo a tutela dei diritti degli utenti e non un potere sanzionatorio, non sia sufficiente accertare la sussistenza di sbilanciamenti non diligenti, ma occorra verificare il conseguente incremento dell’uplift, quantificando l’importo della ripetizione in relazione al maggior costo sostenuto dagli utenti finali.

La Corte distingue gli sbilanciamenti in fase da quelli in controfase, idonei a produrre un effetto diretto e indiretto sul corrispettivo uplift in forza del meccanismo del single pricing e della componente relativa ai servizi di dispacciamento, con traslazione dell’onere sull’utenza. Su questa base verifica le risultanze della relazione istruttoria acquisita in atti.

Le risultanze confermano il percorso dell’Autorità. Il recupero della sovra-remunerazione è avvenuto applicando il criterio del 50% delle partite e solo per un semestre del 2013 rispetto al biennio 2012-2014. L’intervento si fonda correttamente sui criteri della delibera applicata ora per allora, non travolta dal giudicato ottemperando. Gli sbilanciamenti in controfase rispetto al segno reale non risultano associati ad alcuna sovra-remunerazione, e la società ha superato la soglia in misura superiore al 10.000 per cento, cosicché la disciplina alternativa non ha prodotto refluenze favorevoli. Il primo motivo è quindi infondato, non potendosi desumere alcun correttivo mancato dalla semplice coincidenza degli importi.

Resta la domanda subordinata di remissione al giudice di prime cure. Il Collegio la accoglie applicando i principi elaborati in materia di conversione del giudizio: le doglianze sul prosieguo dell’azione amministrativa vanno dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, che qualifica le domande e, rigettata quella di nullità, dispone la conversione per la riassunzione innanzi al giudice competente per la cognizione, nel rispetto del termine decadenziale. Ne consegue, in applicazione analogica delle norme sull’incompetenza, la dichiarazione di incompetenza del Consiglio di Stato e l’indicazione del TAR Lombardia, sede di Milano, presso cui la causa può essere riassunta nel termine di trenta giorni, non dimidiato. Le spese sono integralmente compensate per la novità e complessità delle questioni.