Ottemperanza al giudicato e riedizione del potere del GSE sugli incentivi (Cons. Stato n. 6833 del 01.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza il rispetto delle prescrizioni conformative del giudicato va verificato in termini sostanziali e non formalistici. La prescrizione di procedere alla specifica contestazione del fatto non impone di riaprire il procedimento mediante comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/1990, ove il fatto da contestare, alla luce della corretta base legale, non sia mutato rispetto a quello già contestato. Le norme sulla partecipazione procedimentale non vanno lette in senso formalistico, ma avendo riguardo all’effettivo pregiudizio arrecato alle ragioni del privato. Il nuovo provvedimento emanato in esecuzione del giudicato non può essere censurato nel giudizio di ottemperanza con motivi che avrebbero dovuto essere dedotti con l’azione di annullamento nel relativo termine di decadenza.

Il Fatto

Il contenzioso trae origine dal provvedimento con cui il Gestore dei servizi energetici – GSE ha disposto la decadenza dagli incentivi del meccanismo dei titoli di efficienza energetica e il recupero delle somme già liquidate, in relazione a un impianto di illuminazione pubblica. Il TAR Lazio aveva respinto il ricorso; il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4290 del 2021, in riforma, ha annullato quel provvedimento ravvisando un vizio della funzione: il GSE aveva applicato il d.m. 11 gennaio 2017 anziché il d.m. 28 dicembre 2012, applicabile ratione temporis.

Il giudicato faceva salvo il potere del Gestore di riedizione della funzione ad esito libero, entro prescrizioni conformative. In esecuzione, il GSE ha adottato un nuovo provvedimento di decadenza. La società ha promosso un primo giudizio di ottemperanza, dichiarato estinto per rinuncia, e poi un secondo ricorso, sostenendo la violazione o elusione del giudicato: il Gestore avrebbe richiamato di nuovo il d.m. 2017, omesso la specifica contestazione del fatto e riadottato un atto di contenuto identico. Ha chiesto la nomina di un commissario ad acta e le astreintes.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di poter prescindere dalle eccezioni in rito, essendo il ricorso infondato nel merito. Ha ricostruito la portata del giudicato: l’annullamento era fondato esclusivamente sull’errata individuazione della base legale del potere di controllo. Le prescrizioni conformative imponevano di applicare la sola disciplina del d.m. del 2012, di procedere alla contestazione del fatto, alla sua qualificazione giuridica e alla determinazione del nesso di incidenza sull’incentivo, oltre a verificare l’incidenza sulla data di avvio dei lavori.

Il Consiglio di Stato ha escluso che costituiscano prescrizioni conformative i passaggi del giudicato relativi all’accertamento ispettivo della Guardia di finanza: si tratta di obiter dictum su poteri non ancora esercitati, frutto di una scelta libera del Gestore.

Nel nuovo provvedimento il GSE ha fatto applicazione esclusiva del d.m. del 2012, risultando pleonastico il richiamo al d.m. del 2017, effettuato per ribadire la continuità della disciplina di controllo. Le ulteriori prescrizioni sono state sostanzialmente rispettate, perché già nel primo provvedimento erano stati contestati con chiarezza i fatti, la loro qualificazione giuridica, il nesso di incidenza e la data di avvio del progetto.

Il punto centrale riguarda la specifica contestazione del fatto. La Corte ha chiarito che prescriverla non equivale a esigere la riapertura del procedimento con una comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/1990. La partecipazione procedimentale, per condivisa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, n. 2757 del 2023), è funzionale a una più completa istruttoria e alla migliore rappresentazione degli interessi privati e non va letta in senso formalistico, dovendosi valutare l’effettivo pregiudizio arrecato al privato. La rinnovazione della contestazione era quindi necessaria solo se, alla luce del d.m. del 2012, il fatto fosse stato diverso da quello contestato in origine: ciò che nella specie non è avvenuto.

Il Collegio ha infine escluso che il nuovo provvedimento potesse essere censurato nel giudizio di ottemperanza con motivi che avrebbero dovuto essere proposti con l’azione di annullamento nel relativo termine di decadenza, ormai spirato. Il ricorso è stato respinto, con condanna della società alle spese.