Ottemperanza e riesercizio del potere: la nuova aggiudicazione non viola il giudicato (TAR Lombardia n. 2320 del 26.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le sentenze di annullamento del giudice amministrativo rimuovono l’atto illegittimo ma non impediscono all’amministrazione di riesercitare il potere, adottando un nuovo provvedimento che può anche avere il medesimo contenuto dispositivo. La violazione del giudicato si configura solo quando il nuovo atto riproduce gli stessi vizi riscontrati nella sentenza; l’elusione del giudicato ricorre quando l’amministrazione, esercitando un diverso potere e in assenza dei presupposti, perviene al medesimo risultato. Se il nuovo provvedimento, pur confermativo, contiene vizi diversi, si versa in ipotesi di illegittimità sanzionata con l’annullabilità, non con la nullità. La sentenza di annullamento per difetto di istruttoria non preclude all’amministrazione di acquisire nuova documentazione, restando la relativa questione devoluta al giudizio di cognizione.

Il Fatto

Con sentenza n. 2461 del 25 ottobre 2023 il TAR Lombardia annullava la determinazione con cui ARIA aggiudicava a una società il lotto n. 8 di una gara multilotto per la fornitura di dispositivi in TNT. L’annullamento derivava dall’attribuzione di due punti premiali per il marchio Ecolabel, senza la verifica del possesso di etichette ambientali equivalenti conforme alla normativa UNI EN ISO 14024.

Dopo la pubblicazione della sentenza, ARIA avviava un nuovo procedimento e, con determina n. 274 del 25 marzo 2024, aggiudicava nuovamente il lotto alla stessa impresa. La seconda classificata impugnava tale atto, proponendo azione di ottemperanza, azione di annullamento e azione risarcitoria, e chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto. Il Collegio tratteneva la causa in decisione per le sole questioni di ottemperanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la distinzione tra violazione del giudicato ed elusione del giudicato. La prima si verifica quando il nuovo provvedimento riproduce gli stessi vizi accertati nella sentenza; la seconda quando l’amministrazione, esercitando un potere diverso e in difetto dei presupposti, persegue il medesimo risultato. Fuori da questi perimetri, il contrasto con la normativa configura una illegittimità soggetta ad annullamento, non a nullità.

La ricorrente sosteneva che il nuovo procedimento fosse inutile e che la sentenza avesse imposto la valutazione della sola documentazione già in atti. Il Collegio ritiene la censura infondata: la pronuncia precedente si era limitata a rilevare il difetto di istruttoria nell’accertamento del requisito premiale, senza precludere l’acquisizione di nuova documentazione.

La precisazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento — volta all’«annullamento dell’aggiudicazione» già annullata in sede giurisdizionale — è ritenuta non corretta ma irrilevante, poiché nella sostanza la stazione appaltante ha riesercitato il potere per addivenire a una nuova aggiudicazione dopo la verifica richiesta.

Il Collegio lascia espressamente aperta la questione della possibile violazione della par condicio dei concorrenti, sollevata con i motivi aggiunti. Tale profilo attiene al contrasto con la normativa vigente, non alle statuizioni della sentenza, e resta perciò estraneo al perimetro dell’ottemperanza, dovendo essere valutato nel successivo giudizio di cognizione. L’azione di ottemperanza è pertanto respinta; il rito è convertito e l’udienza pubblica fissata per l’esame delle domande restanti, con spese al definitivo.