Valutazione delle misure di self cleaning prima dell’annullamento in ottemperanza (Cons. Stato n. 6473 del 22.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
In sede di giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo accerta l’elusione del giudicato quando la stazione appaltante, chiamata a dare esecuzione a una sentenza che ha rilevato il difetto di istruttoria sulla posizione dell’aggiudicatario, annulli in autotutela l’aggiudicazione senza aver prima valutato con adeguata motivazione le misure di self cleaning offerte dall’operatore economico. L’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 impone alla stazione appaltante una verifica articolata su due livelli: qualificare la condotta pregressa dell’operatore come idonea o meno a incrinare la sua affidabilità e integrità, e accertare se il giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche riguardo alla procedura di gara in questione. Restano estranee all’oggetto dell’ottemperanza le ulteriori determinazioni dell’atto, che incidono su rapporti contrattuali diversi da quello oggetto del giudicato, e vanno impugnate dinanzi al giudice di primo grado.

Il Fatto

Con sentenza n. 724 del 23 gennaio 2024 la Sezione Terza confermava la decisione del Tar Abruzzo n. 201 del 17 maggio 2023, che aveva annullato l’aggiudicazione di un contratto quinquennale per la fornitura in service di sistemi di analisi e materiali di consumo per patologia clinica. Il primo giudice aveva rilevato il difetto di istruttoria dell’Azienda Sanitaria in ordine ai fatti emersi in sede penale dopo l’aggiudicazione, ritenendo incongrua e contraddittoria la determinazione di non riaprire l’istruttoria all’esito delle richieste di rinvio a giudizio.

In esecuzione di quella decisione il Direttore Generale dell’Asl disponeva la perdita del requisito generale in capo all’operatore economico, ex art. 80, comma 5, lettere c) e c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, e annullava l’aggiudicazione e tutti i contratti stipulati con le società coinvolte. Le aggiudicatarie proponevano due ricorsi per ottemperanza, chiedendo l’accertamento della nullità della delibera per elusione del giudicato e, in via subordinata, la conversione del rito ai fini dell’annullamento.

La Motivazione della Corte

Riuniti i ricorsi, il Collegio ne afferma l’ammissibilità dinanzi al Consiglio di Stato, avendo la decisione da eseguire indicato, in aggiunta al Tar, l’ambito della mancata motivazione in cui era incorsa l’Amministrazione, individuato nella valutazione adeguata delle misure di self cleaning.

Il nucleo del ragionamento riguarda la delibera di annullamento in autotutela. Per la corretta esecuzione della sentenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto prima operare una valutazione e decidere con adeguata motivazione, ai sensi dell’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine alle misure proposte dall’aggiudicataria per sanare l’illecito professionale e ripristinare un’integrità e un’affidabilità non presenti al momento della partecipazione alla procedura.

Il percorso argomentativo è scandito in due passaggi. La stazione appaltante doveva qualificare il comportamento pregresso dell’operatore come idoneo o meno ad incrinare la sua affidabilità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa, doveva verificare se tale giudizio fosse predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. L’omessa verifica integra l’elusione del giudicato e conduce all’accoglimento del mezzo di esecuzione.

Diversa sorte hanno le restanti determinazioni. Rispetto alla perdita del requisito generale e all’annullamento degli altri contratti elencati nell’allegato alla delibera, i mezzi di ottemperanza sono inammissibili, perché estranei all’oggetto della sentenza da eseguire. Tali censure, compresa quella sull’estensione dell’effetto conformativo del giudicato, avrebbero dovuto essere proposte in un giudizio impugnatorio dinanzi al Tar.

Il ricorso della prima società è quindi accolto in parte, limitatamente al profilo del riesame delle misure di self cleaning, con statuizione estesa alla parte connessa dei motivi aggiunti; le restanti parti dei ricorsi riuniti sono dichiarate inammissibili. Le spese dei giudizi sono compensate in ragione dell’articolato esito della controversia.