Parere Anac non vincolante e conferma propria dell’aggiudicazione impugnabile (Cons. Stato n. 2210 del 17.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il parere di precontenzioso reso dall’Anac ai sensi dell’art. 220 del d.lgs. n. 36 del 2023, pur non essendo vincolante per la stazione appaltante, impone a quest’ultima un obbligo di riesame del proprio precedente operato. Il provvedimento con cui l’amministrazione, all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, si conformi o disattenda il parere costituisce conferma propria dell’aggiudicazione, autonomamente lesiva e impugnabile nei termini del rito speciale. Ne deriva che il termine di cui all’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. decorre da tale provvedimento e non dalla piena conoscenza degli atti di gara. La soluzione contraria priverebbe di razionalità la funzione deflattiva dell’istituto, posto che il termine assegnato all’Anac per il parere coincide con quello per il ricorso.

Il Fatto

Il Comune dell’Aquila ha indetto una procedura aperta per il servizio di pulizia e sanificazione degli immobili comunali. Nella graduatoria il consorzio stabile primo classificato ha preceduto di pochi centesimi la società seconda graduata, che ha poi ottenuto l’aggiudicazione in suo favore. Dopo l’ostensione della documentazione di gara, la società seconda graduata ha presentato all’Anac istanza di parere di precontenzioso ai sensi dell’art. 220 del d.lgs. n. 36 del 2023. L’Autorità ha ritenuto errati i punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’aggiudicatario su taluni sub-criteri e ha invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela l’aggiudicazione, con scorrimento della graduatoria.

Il Comune ha adottato una determinazione dirigenziale con cui, disattendendo il parere, ha ritenuto legittimo il proprio operato e confermato l’aggiudicazione. La società seconda graduata ha impugnato tale determinazione davanti al TAR Abruzzo, che ha accolto il ricorso, dichiarato l’inefficacia del contratto e disposto il subentro della ricorrente. Il Comune ha appellato censurando la sola statuizione sulla ricevibilità del ricorso di primo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta la questione del dies a quo dell’impugnazione. L’appellante sosteneva che il termine dovesse decorrere dalla piena conoscenza degli atti della commissione di gara, ottenuta con l’accesso, e che la lettura costituzionalmente orientata del primo giudice finisse per attribuire natura pregiudiziale al rimedio precontenzioso.

Il Consiglio di Stato conferma l’impostazione della sentenza appellata sul carattere di conferma propria della determinazione comunale. La distinzione rispetto all’atto meramente confermativo dipende dall’esistenza di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi: la determinazione impugnata prende in esame il parere Anac, lo confronta con le clausole del disciplinare e motiva in ordine all’interesse pubblico e all’affidamento dell’aggiudicatario. Si tratta dunque di atto innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva.

La Corte ricostruisce il quadro normativo: il parere Anac non è vincolante, ma la stazione appaltante che non intende conformarvisi deve comunicare le relative motivazioni entro quindici giorni. Ne deriva un’ipotesi di autotutela doverosa nell’an, modellata sul paradigma dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 in materia antitrust, che sbocca nella conferma propria. La conferma è impugnabile a prescindere dall’impugnazione del primo atto e dalla sua inoppugnabilità, sicché non si pone alcun problema di rispetto del termine perentorio del rito appalti.

Il Collegio valorizza il dato sistematico: il termine di trenta giorni assegnato all’Anac per il parere coincide con quello dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., e il regolamento Anac di cui alla delibera n. 267 del 20 giugno 2023 preclude l’istanza in presenza di ricorso di medesimo contenuto, senza configurare alcuna pregiudizialità. La tesi dell’alternatività del rimedio sarebbe di dubbia costituzionalità.

Respinta è anche l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della ricorrente: la conferma propria è impugnabile dal soggetto interessato, e l’art. 12, comma 2, del regolamento Anac, nel testo novellato, riconosce espressamente alle parti del procedimento il potere di impugnare. Le censure di merito del controinteressato sono dichiarate inammissibili, perché non devolute con l’appello. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.