Il parere ANAC non condiviso è conferma propria impugnabile dall’operatore (Cons. Stato n. 7803 del 27.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la stazione appaltante, all’esito del procedimento di precontenzioso di cui all’art. 220 del codice dei contratti pubblici, motivatamente si discosti dal parere dell’ANAC su un provvedimento già adottato in sede di gara costituisce conferma propria, in quanto riafferma la legittimità di una precedente determinazione all’esito di una rinnovata valutazione. Trattandosi di nuova manifestazione di potere, con effetti sostitutivi del provvedimento confermato, l’atto è autonomamente impugnabile dall’operatore economico leso che aveva ottenuto un parere a sé favorevole, a prescindere dall’impugnazione dell’aggiudicazione e dalla sua eventuale inoppugnabilità. Il silenzio del legislatore sull’impugnabilità da parte di soggetti diversi dall’ANAC non è significativo, poiché la facoltà si ricava dalla natura provvedimentale dell’atto, mentre la previsione espressa è necessaria per la legitimatio ad causam straordinaria dell’Autorità. Nei limiti in cui il provvedimento di non condivisione non rinnovi la valutazione, esso integra invece una conferma impropria, non impugnabile in via autonoma.

Il Fatto

Un Comune indice una procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti e igiene urbana. All’esito della gara si classificano al primo posto la cooperativa aggiudicataria, al secondo una s.r.l. e al terzo la cooperativa ricorrente. Eseguita la verifica di anomalia, la stazione appaltante aggiudica il servizio con determinazione dell’agosto 2025.

La terza classificata chiede all’ANAC un parere di precontenzioso, sostenendo che l’aggiudicataria e la seconda classificata avessero offerto personale inferiore al dimensionamento minimo fissato dalla lex specialis. L’ANAC condivide la prospettazione e ritiene illegittima l’aggiudicazione. Il Comune, con successiva determinazione di novembre, decide di non aderire al parere e conferma l’aggiudicazione. La cooperativa impugna dinanzi al TAR Basilicata la determinazione di non condivisione e quella di aggiudicazione. Il TAR accoglie l’eccezione dell’aggiudicataria sulla tardività della censura relativa alla congruità dell’offerta, dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC e, nel merito, ritiene il dimensionamento una mera stima. Propongono appello principale la ricorrente e appello incidentale l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato esamina anzitutto l’appello incidentale, che mira a far dichiarare inammissibile la censura sul dimensionamento. Il motivo è infondato. L’art. 220 del codice dei contratti pubblici, collocato tra i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, consente agli operatori economici di chiedere un parere su questioni controverse; il parere non è vincolante, ma la stazione appaltante deve adottare, entro quindici giorni, un provvedimento motivato di non condivisione, impugnabile dall’ANAC. Si configura così un procedimento di autotutela doveroso nell’an, non nel quid.

L’atto con cui l’amministrazione motivatamente si discosta dal parere su un provvedimento già adottato è qualificato come conferma propria, perché riafferma la legittimità della precedente determinazione all’esito di una rivalutazione. In quanto nuova manifestazione di potere, con effetti sostitutivi, è impugnabile da chi ne risulti leso, indipendentemente dall’impugnazione dell’atto confermato. Il Collegio richiama la Sez. V n. 2210 del 17 marzo 2026 e osserva che il silenzio della norma sull’impugnabilità da parte di soggetti diversi dall’ANAC non è significativo: la facoltà deriva dalla natura provvedimentale dell’atto, mentre la previsione espressa serve a configurare una legitimatio ad causam straordinaria in capo a un’amministrazione estranea al rapporto, analogamente all’art. 21-bis l. 287/1990.

Il Collegio conforta la conclusione con l’art. 7 del regolamento ANAC (delibera n. 267 del 20 giugno 2023), che sancisce l’alternatività tra precontenzioso e giurisdizione: se l’operatore sceglie il parere non può agire subito, ma specularmente deve poter adire il giudice in un momento successivo, se il parere a sé favorevole non è condiviso, altrimenti si sottrarrebbe una manifestazione di potere alla tutela giurisdizionale, con dubbi di compatibilità con gli artt. 24 e 113 Cost. L’art. 12, co. 2, del regolamento prevede espressamente che le parti del procedimento possono impugnare il provvedimento di mancata conformazione. L’art. 120 cod. proc. amm. va coordinato con l’art. 220 e non esclude l’impugnazione autonoma della conferma propria.

Nel merito, il dimensionamento di 5,93 FTE non è requisito minimo dell’offerta. La regola è che l’esclusione per difformità opera solo se la lex specialis qualifica con certezza assoluta le caratteristiche come minime; in caso di ambiguità prevale il favor partecipationis e la tassatività delle cause di esclusione (richiamate Sez. V n. 8443 del 2025 e Sez. III n. 7102 del 2024). La clausola generale dell’art. 16 del disciplinare e dell’art. 3 della relazione tecnico-descrittiva riguarda le prestazioni, non l’organizzazione interna dell’impresa; il valore compare in una tabella di riepilogo inserita nell’articolo sui costi. Esso è dunque una stima funzionale alla quantificazione del costo della manodopera, e l’operatore può impiegare meno lavoratori, restando esposto alla verifica di anomalia.

Quanto alla congruità dell’offerta, la censura è tardiva: oggetto del precontenzioso era solo il dimensionamento, e la determinazione di non condivisione ha rinnovato la valutazione solo per tale aspetto, integrando per il resto una conferma impropria, non impugnabile (richiamate Sez. III n. 8853 del 2025 e Sez. II n. 6350 del 2025). Il terzo motivo è inammissibile per carenza di interesse. La sentenza è confermata, con condanna alle spese.