Parere legale endoprocedimentale accessibile se presupposto della penale (TAR Sardegna n. 348 del 28.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il parere legale reso da un professionista esterno all’Amministrazione è sottoposto all’ordinaria disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi quando ha funzione endoprocedimentale e costituisce il presupposto della decisione amministrativa, anche se questa non lo richiami formalmente. L’accesso è invece negato quando il parere è reso al solo fine di definire una strategia difensiva, una volta insorto un contenzioso o una situazione potenzialmente idonea a sfociare in giudizio. La pendenza di un giudizio avente ad oggetto un procedimento diverso non osta all’ostensione del parere che abbia concretamente inciso sulla decisione amministrativa del procedimento cui l’istanza si riferisce.

Il Fatto

La ricorrente, cooperativa sociale operante nel settore dei servizi sociali, aveva in passato la gestione di una comunità integrata per anziani di proprietà comunale. Con ordinanza contingibile e urgente il Sindaco aveva disposto la chiusura della struttura; tale provvedimento era stato impugnato con autonomo ricorso e sospeso in sede cautelare.

Con successiva deliberazione la Giunta comunale ha incaricato il responsabile del settore di adottare gli atti per l’applicazione delle penali contrattuali previste dal contratto di comodato, «con le modalità e nella misura evidenziata dal legale di fiducia», sulla base di una nota del professionista esterno. Il responsabile ha quindi diffidato la cooperativa al pagamento di una somma a titolo di penale. La cooperativa ha chiesto l’accesso a tutti gli atti del procedimento, compreso il parere legale. Il Comune ha accolto parzialmente l’istanza, negando l’ostensione della nota qualificata come «parere legale di parte» connesso al contenzioso pendente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che il parere legale oggetto dell’istanza costituisce il presupposto della decisione comunale di applicare la penale. La deliberazione di Giunta lo richiama espressamente quale base per determinare modalità e misura della penale; il parere si inserisce quindi nell’iter istruttorio che ha preceduto la diffida.

Richiamando il costante orientamento del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. III, n. 2890 del 2018; Sez. V n. 1761 del 2016; Sez. VI n. 6200 del 2003), il TAR distingue due ipotesi. Il parere è ostensibile quando ha funzione endoprocedimentale ed è correlato a un procedimento che si conclude con un provvedimento collegato, anche solo in termini sostanziali e pur in assenza di richiamo formale. È invece sottratto all’accesso quando è reso per definire una strategia una volta insorto un contenzioso o una situazione potenzialmente idonea a sfociare in giudizio.

Nel caso concreto il Collegio ritiene che l’incarico al legale esterno sia servito a supportare l’Ente nell’iter procedimentale e che le penali siano state applicate sulla scorta delle sole argomentazioni contenute nel parere, che rappresenta l’unico atto endoprocedimentale a sostegno della decisione comunale.

Il TAR esclude poi che il contenzioso pendente tra la cooperativa e il Comune sull’ordinanza sindacale costituisca ostacolo all’ostensione. Quel giudizio ha ad oggetto un procedimento differente, originato dalla nota dei NAS e sfociato nell’ordinanza contingibile e urgente. Trova quindi applicazione l’orientamento che sottopone all’ordinaria disciplina sull’accesso il parere legale che abbia concretamente inciso sulla decisione amministrativa (TAR Sardegna n. 332 del 2024, che richiama Cons. Stato n. 4799 del 2021).

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento dell’atto impugnato e condanna dell’Amministrazione a concedere l’accesso, in visione e copia, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza. Le spese sono compensate in ragione della peculiarità della vicenda, con rimborso del contributo unificato ove versato.