Parere paesaggistico postumo vincolato e incompetenza della Soprintendenza all’ordine di demolizione (TAR Sicilia n. 2846 del 08.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il parere di compatibilità paesaggistica postuma è atto a contenuto vincolato: esso è ammissibile solo nei casi tassativamente previsti dall’art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. n. 42/2004, cioè per gli abusi minori che non abbiano comportato creazione di superfici utili o volumi. L’esistenza del vincolo paesaggistico va valutata al momento dell’esame della domanda di sanatoria e non a quello di realizzazione dell’opera, con la conseguenza che il titolo in sanatoria non può essere assentito quando difettino, in quel momento, le condizioni di rispetto della normativa vincolistica. In presenza di incrementi di superficie o cubatura, anche di modesta entità, la reiezione dell’istanza ha carattere vincolato e non richiede motivazione approfondita, né preavviso di diniego, essendo il contenuto dispositivo non diverso da quello adottato. L’ente preposto alla tutela del vincolo è invece privo dei poteri ripristinatori e repressivi di cui all’art. 167, commi 1-3, d.lgs. n. 42/2004, spettando al Comune l’ordine di demolizione degli abusi non sanabili.

Il Fatto

La ricorrente aveva presentato nel 2004 domanda di concessione edilizia in sanatoria per una piccola pertinenza, di circa mq 3,90, realizzata — a suo dire — nel 1989 su un immobile edificato con regolare titolo nell’isola di Lipari. La Soprintendenza rigettava l’istanza nel 2023, negando il parere favorevole di compatibilità paesaggistica e disponendo contestualmente la rimessione in pristino.

La ricorrente impugnava il provvedimento deducendo l’insussistenza del grave danno paesaggistico, l’anteriorità delle opere rispetto al vincolo, l’eccessivo ritardo procedimentale, la mancata comunicazione di avvio del procedimento e l’incompetenza della Soprintendenza ad emettere l’ordine di demolizione. L’Amministrazione resistente eccepiva il carattere vincolato del diniego.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto i motivi concernenti la legittimità del diniego e accolto quello sull’ordine di ripristino. Muovendo dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, il Tribunale ha ricordato che la sanatoria paesaggistica postuma è consentita solo nei casi tassativi del comma 4, ossia per gli interventi che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi.

Quanto alla data di realizzazione delle opere, il TAR ha escluso ogni rilievo, ritenendo superfluo disporre la c.t.u. e l’ammissione dei mezzi istruttori richiesti. Ciò che conta è il momento di presentazione della domanda di sanatoria, dovendosi verificare in quel momento la sussistenza del vincolo, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. VI, n. 1577 del 2023. Nel caso concreto il territorio era già vincolato nel 2004, in forza dei decreti richiamati e, in via più generale, della legge n. 431/1985 per le isole Eolie.

Il Collegio ha inoltre ribadito, sulla scorta di Corte cost. n. 39/2006 e dell’Adunanza Plenaria n. 20/1999, che il parere dell’autorità preposta al vincolo è necessario anche per opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo. Poiché l’istanza stessa classificava l’abuso nella tipologia 1 dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003, con creazione di nuovi volumi, la reiezione era vincolata e la ridotta consistenza del manufatto irrilevante.

Da ciò il TAR ha tratto il venir meno dell’obbligo di motivazione analitica, del preavviso di diniego e della tutela dell’affidamento, non configurabile in presenza di illecito permanente. È invece fondata la censura sull’incompetenza: nei procedimenti di condono l’ente di tutela è privo dei poteri ripristinatori, spettando al Comune l’adozione dell’ordine di demolizione. Il ricorso è stato quindi accolto nei soli limiti dell’annullamento dell’ordine, con compensazione delle spese.