Parere preliminare ex art 40 regolamento edilizio non è atto lesivo (TAR Lombardia n. 2053 del 02.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui il Comune si pronuncia sull’istanza di istruttoria preliminare ai sensi dell’art. 40 del regolamento edilizio non è atto impugnabile, perché privo di lesività. Il procedimento ha natura facoltativa, consultiva e endoprocedimentale: non definisce la domanda di titolo edilizio e non vincola né l’amministrazione né il privato. Gli esiti vengono recepiti nel successivo e autonomo procedimento per il rilascio del titolo, nel quale il privato può introdurre nuovi elementi. Ne discende l’inammissibilità del ricorso avverso tale parere e, per identità di natura, anche dell’impugnazione del diniego di annullamento in autotutela.

Il Fatto

Le due Fondazioni ricorrenti, proprietarie di un’area edificabile in Milano, stipulano un contratto preliminare di compravendita con una società, al fine di realizzarvi immobili a destinazione prevalentemente residenziale, per una superficie lorda complessiva di circa 14.480 mq. In vista dell’operazione, le Fondazioni presentano al Comune un’istanza di istruttoria preliminare ai sensi dell’art. 40 del regolamento edilizio.

Il Comune, con provvedimento del 7 luglio 2023, conclude il procedimento rilevando che l’intervento, come risultante dal parere della commissione paesaggio, è assoggettato a pianificazione attuativa ai sensi dell’art. 13.4 delle norme di attuazione del piano delle regole. Le Fondazioni impugnano tale atto e, con motivi aggiunti, anche il successivo diniego di annullamento in autotutela del 12 ottobre 2023. Il Comune si costituisce in giudizio. La causa giunge alla camera di consiglio del 7 maggio 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti. La Sezione ha già più volte affermato l’assenza di lesività degli atti resi sull’istanza di parere preliminare, richiamando i propri precedenti (TAR Lombardia, sez. II, n. 1085 del 2023 e n. 42 del 2022), rispetto ai quali non ravvisa ragioni per discostarsi.

La fattispecie dell’art. 40 del regolamento edilizio non conduce all’adozione del provvedimento definitivo sul rilascio del titolo edilizio. Il procedimento è finalizzato a un’attività prodromica e interlocutoria, che non esaurisce l’esame di tutti gli elementi costitutivi della richiesta. Anche in caso di esito positivo resta necessario presentare la domanda di titolo vero e proprio, idonea a specificare in maniera puntuale ogni aspetto dell’intervento. Le risultanze del procedimento preliminare, quindi, non assumono i connotati della definitività.

La facoltatività del procedimento è decisiva: esso è inidoneo a produrre effetti lesivi, perché altrimenti si creerebbe una disparità di trattamento tra chi vi ricorre e chi opta per il procedimento ordinario, con un disincentivo all’uso di tale forma di consultazione. La determinazione assunta in sede preliminare, inoltre, sembra vincolare soltanto se favorevole al privato, come si ricava dalla previsione di una validità annuale del parere. L’atto di verifica di fattibilità non vincola nemmeno il privato, che ben può presentare direttamente la domanda o portare, in sede di richiesta del titolo, tutti gli apporti ritenuti idonei all’accoglimento.

Il Collegio richiama la Corte costituzionale, sentenza n. 246 del 2018 e la sentenza n. 9 del 2019: non è consentito agli enti locali introdurre un modello procedimentale nuovo e incompatibile con quello statale, né aggravamenti procedurali in materia di procedimento amministrativo, ricompresa nei livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione. Solo la facoltatività e la natura collaborativa dell’istruttoria preliminare ne consentono la legittimità, in linea con gli artt. 6, 10-bis e 19 della legge n. 241/1990.

L’atto impugnato con i motivi aggiunti, diretto al riesame della decisione assunta con il parere del 7 luglio 2023, ha la medesima natura di quest’ultimo ed è anch’esso privo di lesività. Il ricorso e i motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili, con condanna delle ricorrenti alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.