Il calcolo del payback AIFA è attività vincolata e la controversia appartiene al giudice ordinario (TAR Lazio n. 12447 del 07.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’attività dell’AIFA di calcolo e determinazione del payback dovuto dalle aziende farmaceutiche ai sensi dell’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010, basata sui dati del flusso OsMed, costituisce attività interamente vincolata e priva di qualsiasi margine di discrezionalità, anche tecnica. Tale attività si sostanzia in una mera ricognizione e somma di dati contabili e in una attività riepilogativa, senza che l’Agenzia possa modificarli o valutarli. Ne deriva che la posizione giuridica dell’azienda farmaceutica, titolare di un obbligo di pagamento e di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo, non è intermediata dal potere amministrativo. La controversia che contesti errori nella fase di calcolo del payback appartiene pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario, difettando la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Fatto

Una società operante nel mercato dei gas medicinali, tra cui l’ossigeno terapeutico, ha impugnato davanti al TAR Lazio l’avviso con cui l’AIFA ha comunicato la pubblicazione dei dati del ripiano del payback dell’1,83% ex d.l. n. 78/2010 per il primo semestre 2023, unitamente alla nota metodologica, agli allegati contenenti i calcoli e alle modalità di versamento.

La ricorrente ha dedotto che gli errori nel calcolo del payback deriverebbero dalla circostanza che la registrazione delle vendite dell’ossigeno tramite il canale OsMed è rimessa a un inserimento manuale da parte dei farmacisti, con un margine di errore maggiore rispetto alle altre categorie di farmaci. Le vendite della società registrate nel canale OsMed ammonterebbero a circa 7.973.842 euro, a fronte dei 6.960.637 euro risultanti dalle registrazioni contabili dell’azienda. L’AIFA si è costituita evidenziando l’assenza di potere discrezionale nella scelta della fonte dati.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, richiamando il proprio mutamento di giurisprudenza già espresso in materia di certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici.

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo. L’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010 impone alle aziende farmaceutiche di corrispondere alle regioni un importo dell’1,83% sul prezzo di vendita al pubblico. L’art. 48, comma 5, lett. b), d.l. n. 269/2003 demanda all’AIFA il monitoraggio della spesa farmaceutica avvalendosi dell’OsMed. L’art. 5, comma 2, d.l. n. 159/2007 disciplina le verifiche periodiche del superamento del tetto di spesa sulla base dei dati dell’Osservatorio.

Da tale sistema emerge che l’AIFA si limita a recepire i dati così come trasmessi dalle farmacie tramite Federfarma e Assofarm, senza disporre di alcun potere di rettifica o di accertamento autonomo. L’attività dell’Agenzia è quindi una mera attività tecnico-contabile, di ricognizione e somma di dati, priva di qualsiasi momento valutativo o discrezionale.

Il TAR richiama la propria sentenza n. 8736/2025, secondo cui la situazione di diritto soggettivo dell’azienda a non pagare o a pagare una somma minore non è intermediata dal potere amministrativo. L’importo del ripiano è calcolato applicando una percentuale fissata ex lege al fatturato determinato secondo le modalità normative, instaurandosi un rapporto obbligatorio paritario tra amministrazione e società. Il Collegio applica la giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui appartiene al giudice ordinario la controversia in cui la pubblica amministrazione eserciti attività vincolata, senza alcun potere autoritativo discrezionale.

La stessa ricorrente ha circoscritto la propria contestazione alla sola fase di calcolo dell’importo del payback. Consequenziale è la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con possibilità di riassunzione dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia, ai sensi dell’art. 11 c.p.a.. Le spese di lite sono compensate per la complessità delle questioni trattate.