Potere prescrittivo ARERA e prova dell’onere effettivo a carico dell’utenza (Cons. Stato n. 1411 del 23.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il potere prescrittivo, con funzione ripristinatoria e non sanzionatoria, che l’art. 2, comma 20, lett. d), legge n. 481 del 1995 attribuisce all’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente in materia di dispacciamento non si esaurisce nella constatazione della violazione dell’obbligo di diligente programmazione e nel calcolo del profitto indebito dell’operatore. Per ritenere legittimamente adottato il provvedimento occorre dimostrare l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti e la sua traslazione a carico dell’utenza finale. In difetto di tale prova, l’obbligazione pecuniaria si atteggia a misura sanzionatoria e il provvedimento è viziato per difetto di istruttoria e di motivazione. Le soglie percentuali di tolleranza non integrano una presunzione di negligenza né una applicazione retroattiva della regolazione: valgono come mero indice presuntivo, derogabile in base agli elementi del caso concreto.

Il Fatto

La società appellante, utente del servizio di dispacciamento, ha impugnato davanti al TAR Lombardia il provvedimento con cui l’Autorità, all’esito delle verifiche avviate con la deliberazione n. 333/2016/R/eel, le ha ordinato di restituire a Terna gli importi corrispondenti al beneficio indebito ritratto da strategie di programmazione ritenute non conformi ai canoni di diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’art. 14, comma 6, Allegato A, deliberazione n. 111/06. L’impugnazione è stata estesa, con motivi aggiunti, alla deliberazione confermativa che ha sostituito l’Allegato B del primo provvedimento.

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso originario e respinto i motivi aggiunti. La società ha proposto appello, lamentando tra l’altro l’omesso esame delle censure sul difetto di istruttoria e sull’inversione dell’onere della prova della negligenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il primo motivo e rileva l’errore del giudice di primo grado, che aveva ritenuto introdotte solo con le memorie conclusive le doglianze sul difetto di istruttoria. Tali censure erano già contenute nel ricorso originario e reiterate con i motivi aggiunti. Cade anche la qualificazione dell’iniziativa processuale come abuso del diritto: l’eccezione non era stata sollevata dalla resistente e i fatti valorizzati d’ufficio non risultavano dagli atti, non essendo le osservazioni procedimentali incompatibili con la successiva difesa in giudizio.

Nel merito, la Corte richiama il proprio orientamento (Cons. Stato, sez. VI, n. 7894/2020 e i numerosi precedenti conformi) secondo cui l’integrazione della condotta violativa non basta a giustificare la misura prescrittiva. Occorre la dimostrazione dell’incremento del corrispettivo uplift e della relativa traslazione sull’utenza, presupposti indispensabili per qualificare l’obbligazione come restitutoria e non sanzionatoria.

L’Autorità, pur avendo enunciato nel provvedimento la necessità di verificare anche l’onere complessivo a carico del sistema, si è limitata ad accertare e quantificare il profitto indebito dell’operatore, omettendo la verifica della correlazione tra sbilanciamenti e incremento dell’uplift. Il provvedimento incorre così nei medesimi vizi già riscontrati in fattispecie analoghe.

Infondate sono invece le censure sulle soglie di tolleranza: il loro superamento costituisce mero indice presuntivo, derogabile in base agli elementi del caso concreto, e non una applicazione retroattiva della regolazione. La Corte conferma inoltre la sussistenza del potere prescrittivo e respinge il motivo sulla asserita genericità della motivazione del TAR, che ha esaminato i presupposti di fatto dei provvedimenti.

L’appello è accolto nei limiti indicati: la sentenza è riformata, il ricorso di primo grado parzialmente accolto e i provvedimenti annullati, con riedizione dell’attività amministrativa nel rispetto della completezza degli accertamenti. Spese del doppio grado compensate.