Potere prescrittivo e sanzionatorio ARERA nel dispacciamento elettrico (TAR Lombardia n. 1276 del 26.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La misura prescrittiva adottata dall’Autorità di regolazione per l’energia con cui si ordina la restituzione di quanto indebitamente percepito dall’utente del dispacciamento ha natura riparatoria e non sanzionatoria, essendo volta a ricondurre a equilibrio il sistema e non a punire la condotta con finalità di deterrenza. Ne deriva che non si configura alcuna duplicazione sanzionatoria idonea a integrare la violazione del ne bis in idem e che l’operatore non può opporre un affidamento legittimo all’applicazione “ora per allora” del criterio del segno reale, unica modalità per ricostruire l’effettivo stato del sistema. Il potere sanzionatorio, invece, resta soggetto all’onere di esplicitare il percorso logico che, attraverso i criteri dell’art. 11 della legge n. 689/1981 e del regolamento ARERA, conduce alla determinazione del quantum, in mancanza del quale la sanzione è annullata per lesione del diritto di difesa.

Il Fatto

La ricorrente è una società operante nella vendita di energia elettrica ai clienti finali. L’Autorità aveva adottato un provvedimento prescrittivo con cui ordinava la restituzione a Terna, a ristoro dei consumatori, di somme derivanti da profitti realizzati tramite condotte illecite poste in essere nel 2016, consistenti in sbilanciamenti tra prelievi programmati ed effettivi.

Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, aveva annullato quel provvedimento per difetto di istruttoria e di motivazione sulla quantificazione, facendo salvo il potere di riesame. In sede di ottemperanza l’Autorità ha adottato un nuovo provvedimento prescrittivo, confermando l’an di rilievo ma rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti. La società ha proposto ricorso per ottemperanza chiedendo la nullità del nuovo atto; il Consiglio di Stato ha respinto l’azione di nullità e ha disposto la riassunzione dell’azione di annullamento davanti al TAR Lombardia. Con separato ricorso la società ha impugnato anche la deliberazione con cui l’Autorità ha rideterminato la sanzione pecuniaria.

La Motivazione della Corte

Riuniti i ricorsi per connessione, il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso in riassunzione. La riformulazione di alcuni periodi rispetto all’originario ricorso per ottemperanza non integra nuove censure, ma ripropone gli stessi vizi di illegittimità e irragionevolezza del criterio di quantificazione.

Nel merito del provvedimento prescrittivo, il Tribunale ricostruisce la disciplina del servizio di dispacciamento dettata dalla deliberazione ARERA n. 111/2006, attuativa del d.lgs. n. 79/1999. Gli sbilanciamenti in controfase producono un effetto sul corrispettivo uplift, sia diretto sulla componente di cui alla lettera a) dell’art. 44, sia indiretto sulla componente di cui alla lettera b). Il potere prescrittivo trova fondamento nell’art. 2, comma 20, lett. d), della legge n. 481/1995 e si sostanzia anche nell’obbligo di restituzione di quanto indebitamente ottenuto.

In forza dell’effetto conformativo del giudicato, l’Autorità doveva verificare lo stato del sistema al momento dello sbilanciamento secondo la teoria condizionalistica. Il Collegio ritiene che il criterio del segno reale — somma algebrica degli sbilanciamenti individuali sulla base dei dati di misura — sia l’unica modalità per accertare in concreto lo stato effettivo del sistema, a differenza del segno convenzionale, influenzato dagli approvvigionamenti di Terna per ragioni diverse dal bilanciamento. La scelta si pone in linea con l’esigenza di rinnovazione istruttoria imposta dal giudicato e non eccede la discrezionalità regolatoria.

Poiché la misura ha carattere riparatorio, è esclusa la violazione dei principi di legalità e trasparenza per l’applicazione retroattiva del criterio: l’operatore era consapevole dell’obbligo di programmare secondo diligenza, prudenza, perizia e previdenza. Il motivo sulla durata del procedimento è respinto, essendo i termini ordinatori e comunque prorogati.

Quanto al provvedimento sanzionatorio, il Tribunale esclude che l’Autorità si sia limitata a riformare la sanzione annullata: essa ha adottato un nuovo atto sulla base del nuovo provvedimento prescrittivo. Non trovano applicazione i termini di avvio e conclusione del procedimento sanzionatorio, trattandosi di ri-esercizio del potere. Sono invece fondati, nei termini di cui in motivazione, i motivi sulla determinazione del quantum: l’Autorità ha indicato i parametri rilevanti ma non ha dato evidenza del percorso che, tramite essi, ha condotto all’importo inflitto, così vulnerando il diritto di difesa. La sanzione è pertanto annullata, con caducazione degli atti legati da nesso di presupposizione. Spese compensate.