Potere sostitutivo prefettizio in materia di demolizione edilizia e obbligo di provvedere (Cons. Stato n. 6962 del 06.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il potere sostitutivo attribuito al prefetto dall’art. 41 d.P.R. n. 380/2001, nella formulazione introdotta dall’art. 10-bis d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, si applica anche agli abusi edilizi accertati prima del 15 settembre 2020. Il presupposto del potere non è l’accertamento dell’abuso, ma il dato attuale della persistente inesecuzione dell’ordine di demolizione da parte del comune. Trattandosi di norma sulla distribuzione delle competenze amministrative, essa è soggetta al principio del tempus regit actum e non alla irretroattività delle sanzioni. L’obbligo di provvedere del prefetto sorge con la notizia del fatto costitutivo, acquisibile anche mediante una sollecitazione circostanziata del privato titolare di posizione qualificata. È illegittimo il silenzio serbato sull’istanza del proprietario estraneo all’abuso che abbia documentato l’inottemperanza comunale.

Il Fatto

La ricorrente, comproprietaria per successione di terreni in Campania, agiva per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio della Prefettura sull’istanza diretta all’esecuzione coattiva di un ordine di demolizione risalente al 2012, mai ottemperato. I manufatti abusivi, realizzati da terzi, insistevano sui suoi fondi. La proprietaria, estranea alla realizzazione dell’illecito edilizio, acquisiva dal comune l’attestazione della persistente inottemperanza e chiedeva al prefetto di attivare la procedura dell’art. 41 d.P.R. n. 380/2001.

L’amministrazione dell’interno restava inerte. Il TAR Campania respingeva il ricorso avverso il silenzio, ritenendo configurabile solo un obbligo astratto di provvedere, attivabile unicamente dopo che il comune avesse fornito alla prefettura le informazioni necessarie. La proprietaria appellava, deducendo la violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990 e il difetto di istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie l’appello e rovescia l’impostazione del giudice di primo grado. Sul piano fattuale, la prefettura era già in possesso degli elementi istruttori: l’ordine di demolizione e l’attestazione della sua inottemperanza erano allegati all’istanza. A fronte di una richiesta circostanziata, l’amministrazione avrebbe potuto dichiararla inammissibile o attivare il soccorso istruttorio: non giustificava invece la mera inerzia.

In diritto, il termine del procedimento prefettizio non decorre solo dal ricevimento della documentazione comunale. Nei procedimenti avviati d’ufficio l’obbligo di provvedere sorge quando l’amministrazione ottiene la notizia del fatto costitutivo, acquisibile anche tramite esposti o specifiche richieste di provvedere. Le esigenze istruttorie possono incidere sulla durata, ma non differire la decorrenza del termine.

La Corte affronta poi la questione intertemporale sollevata dalla difesa erariale e dalla circolare del Ministero dell’interno del 16 febbraio 2021, secondo cui il potere prefettizio riguarderebbe solo gli abusi accertati dopo il 15 settembre 2020. La tesi non è condivisibile: l’attuazione coattiva della demolizione non persegue finalità punitive e l’innovazione concerne la sola competenza. Il presupposto oggettivo è l’inadempimento comunale, per cui l’art. 41 opera anche quando l’inerzia persiste dopo il 2020, con termine di centottanta giorni decorrente da tale data.

Quanto alla circolare, il Collegio ne ribadisce il carattere non vincolante e la necessità di disapplicazione d’ufficio se contra legem, richiamando Cons. Stato, sez. VI, n. 4859 del 2012 e Cons. Stato, sez. IV, n. 310 del 2016. La locuzione “mancato avvio delle procedure di demolizione” comprende anche l’ipotesi dell’ordine adottato e non eseguito, in raccordo con gli artt. 27 e 31 del TUE.

L’effetto conformativo impone alla prefettura di verificare i presupposti, indicare le misure e i tempi della demolizione e definire l’imputazione degli oneri economici. Il silenzio è dichiarato illegittimo, con obbligo di provvedere; le spese del doppio grado sono compensate.