Il preavviso di rigetto non è sanabile per i provvedimenti discrezionali (TAR Abruzzo n. 390 del 12.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
A seguito della modifica dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), D.L. n. 76/2020, l’omissione del preavviso di rigetto non è più superabile mediante la prova della non modificabilità del contenuto del provvedimento per i provvedimenti discrezionali. La previsione per cui il secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis realizza una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte. Ne deriva che, per i provvedimenti discrezionali, resta rilevante anche la sola omissione formale della comunicazione. Il vizio procedimentale determina l’annullamento dell’atto, salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione.

Il Fatto

L’ente esponenziale che gestisce il demanio collettivo di alcune frazioni aquilane presenta istanza ex art. 12 D.Lgs. n. 42/2004 per verificare l’interesse culturale di un palazzetto settecentesco di sua proprietà. La Soprintendenza dichiara l’insussistenza dell’interesse culturale, qualificando l’immobile come comune esempio di architettura rurale.

L’ente propone ricorso amministrativo. Il Ministero, richiamando il parere dei Comitati tecnici scientifici, lo rigetta con decreto definitivo. L’ente impugna davanti al TAR sia il decreto ministeriale sia il verbale dei Comitati, deducendo la violazione del termine di conclusione del procedimento e la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la censura sul termine. Il superamento dei centoventi giorni previsti dall’art. 12, comma 10, D.Lgs. n. 42/2004 non produce alcun effetto invalidante, perché dall’inosservanza del termine l’art. 12, comma 10-ter fa discendere soltanto una responsabilità dirigenziale. Il motivo è quindi respinto.

Diversa è la sorte della doglianza sul contraddittorio procedimentale. La Corte richiama l’orientamento consolidato secondo cui l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 era applicabile anche al difetto del preavviso di rigetto, in quanto la comunicazione dei motivi ostativi condivide con l’avvio del procedimento la funzione di garantire il contraddittorio endoprocedimentale (Cons. Stato n. 3948 del 2016; Cons. Stato n. 3667 del 2015).

Il Collegio rileva però che quel orientamento si è formato prima della riforma del 2020. L’art. 12, comma 1, lett. i), D.L. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020, ha aggiunto il periodo per cui la disposizione del secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. La dequotazione dei vizi formali è stata così circoscritta.

La distinzione introdotta dal legislatore separa il regime della comunicazione di avvio da quello del preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte. Per i provvedimenti discrezionali, come quello in esame, non opera più la sanatoria processuale fondata sulla prova della non modificabilità del contenuto. Resta perciò rilevante la sola omissione formale della comunicazione (Cons. Stato n. 1790 del 2022; Cons. Stato n. 6378 del 2020).

Nel caso concreto l’omissione non è contestata. Il motivo è fondato e il ricorso va accolto in tali limiti, con annullamento del provvedimento impugnato e salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione. L’accoglimento per un profilo esclusivamente formale giustifica la compensazione delle spese.