Preavviso di rigetto e vincolo architettonico nel diniego di condono (TAR Toscana n. 1340 del 11.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nei procedimenti ad istanza di parte la formale omissione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis legge n. 241/1990 costituisce autonoma ragione di illegittimità della determinazione finale. A seguito delle modifiche introdotte dal d.l. n. 76/2020, l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 esclude espressamente l’applicabilità del meccanismo sanante al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Il diniego che si fondi su un presupposto non verificato, e che sorprenda il privato, viola il principio di buona fede e correttezza di cui all’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990, di cui il preavviso costituisce specifica declinazione. Il responsabile del procedimento è tenuto ad accertare d’ufficio i fatti ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990, e le dichiarazioni del richiedente non lo esonerano da tale compito.

Il Fatto

Le ricorrenti sono proprietarie di un’unità immobiliare ricavata dalla superfetazione sommitale di un edificio storico fiorentino. Il dante causa aveva presentato nel 1986 istanza di condono edilizio ai sensi dell’art. 31 legge n. 47/1985 per un ampliamento laterale consistente in un bagno con antibagno a sbalzo, un balcone e la trasformazione di una finestra in porta-finestra.

Dopo un primo parere negativo della Soprintendenza e un diniego comunale annullato con precedente sentenza del TAR Toscana, il Comune rigettava nuovamente l’istanza, rilevando la carenza del nulla osta architettonico che le ricorrenti non avevano depositato nonostante la richiesta del 2016. Le ricorrenti impugnavano il nuovo diniego deducendo la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, l’insussistenza del vincolo architettonico e, in via subordinata, l’obbligo del Comune di richiedere direttamente il nulla osta alla Soprintendenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondati i primi due motivi. La mancata comunicazione dei motivi ostativi ha prodotto una decisione a sorpresa e ha determinato un’illegittima ablazione delle facoltà partecipative: se fosse stato attivato il preavviso, le ricorrenti avrebbero potuto dimostrare l’insussistenza del vincolo architettonico sulla superfetazione, esibendo la nota della Soprintendenza del 1993.

Il TAR sottolinea come, per effetto delle modifiche del d.l. n. 76/2020, l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 escluda espressamente l’applicabilità del meccanismo sanante ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis. La formale omissione del preavviso è dunque ex se ragione di illegittimità, senza necessità di verificare la resistenza del provvedimento al vizio sostanziale. Non vale obiettare che il tema del nulla osta fosse già emerso nel procedimento: il procedimento era stato riaperto per il diverso fine dell’acquisizione del parere paesaggistico, sicché il diniego si configura come atto nuovo e non preannunciato, in violazione del principio di buona fede e correttezza.

Sul secondo motivo, il Collegio valorizza la nota della Soprintendenza dell’8 settembre 1993, con cui si era attestato che l’immobile non risultava individuato catastalmente nel provvedimento di tutela del 1937, con contestuale avvio della procedura di aggiornamento del vincolo. La circostanza assume rilievo decisivo, perché la pubblica amministrazione non poteva assumere il vincolo architettonico come pacifico sulla sola base delle dichiarazioni contenute nell’istanza di condono.

Il TAR richiama gli artt. 6, comma 1, lett. b), e 18, commi 2 e 3, legge n. 241/1990: il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti e acquisisce i documenti in possesso dell’amministrazione, senza poter riversare sul privato l’onere di dimostrare l’insussistenza di un presupposto che l’amministrazione stessa avrebbe dovuto verificare. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del diniego.

In chiave conformativa, il Comune è tenuto a riattivare il procedimento di rilascio del titolo edilizio in sanatoria, richiedendo un nuovo parere di compatibilità paesaggistica alla Soprintendenza, in coerenza con quanto già affermato nella precedente sentenza della Sezione. Le spese seguono la soccombenza.