Procedura negoziata dopo gara deserta e condizioni difformi dal bando (TAR Marche n. 603 del 25.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura negoziata avviata ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 a seguito di gara andata deserta, l’amministrazione non è pedissequamente vincolata alle previsioni del bando originario, che non costituisce l’esclusivo parametro di legittimità del successivo affidamento. Il divieto di modifica sostanziale delle condizioni iniziali del contratto presuppone l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale, che non ricorre quando le clausole aggiunte riguardino la decorrenza del rapporto, il pagamento dell’occupazione già avvenuta e la produzione di garanzie. Le condizioni introdotte devono in ogni caso risultare aggiornate al decorso del tempo e funzionali agli scopi di interesse pubblico perseguiti. È pertanto infondata la censura di violazione della lex specialis che assuma il bando deserto a parametro rigido della negoziazione.

Il Fatto

Il Comune di Comunanza aveva indetto una procedura aperta per affidare la concessione del diritto d’uso di tetti e coperture di immobili comunali, destinati all’installazione di impianti fotovoltaici. La gara andava deserta e la società ricorrente manifestava interesse alle medesime condizioni, presentando offerte per i singoli lotti. Il Comune aggiudicava provvisoriamente il diritto su sette immobili e la società realizzava sei impianti.

L’aggiudicazione definitiva e il contratto non venivano adottati. Dopo una diffida la società agiva per il silenzio; il TAR dichiarava il ricorso inammissibile e il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello, accertava l’obbligo di provvedere. Il Comune adottava quindi la delibera di Giunta e la determinazione dirigenziale che fissavano le condizioni per la stipula, poi integrate dalla nota con cui si richiedeva la documentazione a pena di decadenza. La società impugnava gli atti dinanzi al Consiglio di Stato, che respingeva la domanda di nullità per violazione del giudicato e, sulla domanda subordinata di annullamento per violazione della lex specialis, dichiarava la competenza del TAR Marche, presso cui il giudizio veniva riassunto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio premette che la sentenza del Consiglio di Stato sul ricorso avverso il silenzio ha chiarito come in quella sede non fosse ammissibile la domanda sul “come” l’amministrazione dovesse concludere il procedimento. Il dovere di provvedere, quindi, non si traduceva nell’obbligo di addivenire all’affidamento alle condizioni auspicate dalla ricorrente.

Il nucleo delle censure consisteva nell’asserita violazione del bando di gara, assunto a parametro rigido delle condizioni poste per la stipula. Il TAR osserva che la procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 costituisce segmento procedimentale autonomo rispetto alla gara deserta che l’ha originata. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Collegio ribadisce che le clausole difformi dallo schema di indizione sono valide se oggetto di negoziazione nei limiti necessari a consentire l’equilibrio economico dell’offerta, fermi restando gli scopi di interesse pubblico.

La modifica sostanziale delle condizioni iniziali presuppone, secondo il richiamato indirizzo, l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale. Nel caso concreto tale alterazione non si verifica: le condizioni contestate attengono alla decorrenza contrattuale risalente al tempo del bando, al pagamento dell’occupazione delle coperture pacificamente avvenuta e alla produzione di polizze e cauzioni. Il Collegio rileva che solo per uno degli immobili vi era stata autorizzazione all’immissione immediata nel possesso, mentre per gli altri l’autorizzazione riguardava la sola predisposizione delle procedure tecnico amministrative.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 40 d.lgs. n. 49/2014, il TAR esclude l’illegittimità della richiesta di cauzione per lo smontaggio e lo smaltimento finale dei pannelli. Poiché proprietà dell’immobile ed esercente dell’impianto che percepisce gli incentivi divergono, il Comune non partecipa al rapporto di incentivazione e la pretesa garanzia risponde a prudenza gestionale del patrimonio pubblico. La circostanza che almeno un impianto non accedesse agli incentivi GSE conferma l’infondatezza della censura.

Il Collegio esclude infine che la documentazione versata in atti consenta di individuare con certezza gli immobili coperti dalle polizze e l’arco temporale della concessione. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione delle spese in ragione delle complessive circostanze.