Project financing per servizi senza rischio operativo: annullamento degli atti (TAR Sicilia n. 3886 del 22.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di project financing, articolato in due serie procedimentali autonome ma funzionalmente interdipendenti, l’onere di immediata impugnazione degli esiti della prima fase — di selezione del progetto di pubblico interesse — sorge solo se il terzo fa valere l’interesse ad essere individuato quale promotore. Chi censura in radice l’ammissibilità del ricorso allo strumento per carenza dei requisiti sostanziali può impugnare il bando della seconda fase. Il termine decorre, ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 36/2023, dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici. È illegittima, e va annullata, la concessione di servizi di ristorazione ospedaliera configurata come finanza di progetto quando il corrispettivo grava interamente sull’amministrazione e manca la traslazione del rischio operativo: l’operazione è un appalto di servizi.

Il Fatto

La società ricorrente, gestore uscente del servizio di ristorazione dei degenti, impugnava il bando e gli atti della procedura aperta indetta da un’azienda ospedaliera universitaria per l’affidamento in concessione, mediante project financing su iniziativa privata, del servizio di ristorazione e mensa con adeguamento del centro cottura, per quindici anni e un valore posto a base d’asta di oltre 79 milioni di euro.

La ricorrente contestava in radice la qualificazione dell’operazione come concessione, deducendo che si trattava di un appalto di servizi mascherato, con assenza di traslazione del rischio operativo. L’amministrazione e la controinteressata eccepivano l’irricevibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione delle delibere conclusive della prima fase.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta l’eccezione di irricevibilità relativa al bando. Per l’art. 27 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile al caso, il termine decorre dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Il bando era stato pubblicato nella G.U.U.E. il 3 gennaio 2024 e solo il 10 gennaio 2024 nella banca dati: il gravame, notificato il 9 febbraio 2024, è quindi tempestivo ex art. 120 c.p.a.

Sul regime transitorio, il Tribunale richiama l’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023 e il parere ANAC n. 198 del 2024. Poiché la prima fase si era conclusa con delibera del 28 giugno 2023, sotto il previgente codice, si applica l’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, che ammetteva la finanza di progetto solo per lavori pubblici o di pubblica utilità, richiedendo la realizzazione di opere.

Nel merito, il Collegio esclude la configurabilità del project financing. Il corrispettivo è integralmente a carico dell’amministrazione e non grava sull’utenza; i lavori sono economicamente marginali e privi di utilità residua in capo alla P.A.; la convenzione si limita a regolare la tradizionale ripartizione dei rischi. Manca la traslazione del rischio operativo richiesta dall’art. 177 del d.lgs. n. 36/2023 e dalla nozione di concessione.

Quanto alla patologia, il Tribunale esclude la nullità del provvedimento ex art. 21-septies della legge n. 241/1990: il vizio non è auto-evidente e lo schema dell’appalto resta nella disponibilità dell’amministrazione. I vizi, tuttavia, si riflettono sulla seconda fase, ove l’interesse ad impugnare si concreta con il bando. Il primo e il secondo motivo sono fondati e gli atti impugnati vengono annullati, con compensazione delle spese per la novità della questione.