Prove in uso e collegialità della commissione di gara (Cons. Stato n. 8351 del 18.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche la prova in uso può essere affidata a un solo componente della commissione giudicatrice solo quando il requisito da verificare consenta di separare le attività istruttorie e strumentali, delegabili, dalla valutazione tecnico-discrezionale, riservata al plenum. La delega è legittima a condizione che le operazioni del commissario siano documentate in modo tale da consentire alla commissione di apprezzarne il risultato e di formulare il giudizio finale. Il requisito della atraumaticità dell’ago, dipendendo dalla sensibilità soggettiva dell’operatore, non si presta a tale scissione e impone il coinvolgimento diretto dell’intero collegio. La carente illustrazione delle modalità della prova integra difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di esclusione, non sanato dal riesame in autotutela. È illegittima la verifica che, in una gara al massimo ribasso, si traduca in un confronto tra prodotti.

Il Fatto

La controversia riguarda il lotto n. 68 di una gara regionale centralizzata indetta dalla società di committenza regionale per la fornitura di siringhe per emogasanalisi, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50/2016. La società ricorrente in primo grado è stata esclusa perché la commissione, all’esito delle prove in uso, ha ritenuto il prodotto privo di due requisiti minimi del Capitolato tecnico: l’ago atraumatico e il tappino a perfetta tenuta.

Il TAR Piemonte ha respinto la censura sulla violazione del principio di collegialità e ha invece accolto il ricorso per difetto di istruttoria e motivazione, ravvisando anche una indebita valutazione comparativa tra le offerte. La controinteressata ha proposto appello principale; la ricorrente ha resistito con appello incidentale sulla collegialità. La Sezione, con l’ordinanza n. 2704 del 2024, aveva abbinato la domanda cautelare al merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 22 del Disciplinare, che consente di affidare le prove in uso a uno o più commissari, con l’ausilio di utilizzatori esperti, a condizione che siano documentate in apposite relazioni e verificate a posteriori dal plenum. La norma di gara non impone la modalità bifasica, ma ne subordina l’uso alla praticabilità concreta e alla documentazione delle operazioni.

Sul tappino, la Corte ritiene emendato dal riesame il vizio originario relativo alla chiusura a pressione anziché a vite: le istruzioni prevedono in realtà un movimento contestuale di pressione e rotazione. Tuttavia il verbale del 18 settembre 2023 non illustra le modalità della prova ripetuta né le sollecitazioni cui il tappino è stato sottoposto. Manca quindi la giustificazione del percorso logico con cui la commissione ha recepito la valutazione della commissaria delegata.

Quanto all’ago, il requisito non consente alcuna scissione: la forza di penetrazione dipende dalla sensibilità dell’operatore e l’accertamento esige il coinvolgimento diretto del collegio. Il verbale conferma che i commissari delegati hanno accertato direttamente i requisiti minimi, sostituendosi alla commissione. Inoltre, a fronte della scheda tecnica che attestava la triplice affilatura, l’esclusione per “scarsa affilatura” imponeva un onere istruttorio e motivazionale aggravato.

La Corte conferma infine il rilievo sulla valutazione comparativa: il richiamo alle prove sul prodotto della concorrente dimostra che l’accertamento non è stato condotto in modo autonomo, secondo il criterio on/off, come esige una gara al massimo ribasso.

La Sezione accoglie l’appello incidentale, respinge quello principale e conferma la sentenza appellata con le precisazioni motivazionali esposte, compensando le spese del giudizio.