Recesso dal contratto di accoglienza migranti e giurisdizione del giudice ordinario (TAR Sicilia n. 1681 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella materia degli appalti pubblici la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo copre la fase procedimentale di scelta del contraente, ma non si estende alla fase esecutiva del rapporto. Una volta stipulato il contratto, l’amministrazione non dispone più del potere autoritativo di revoca, ma solo dei poteri contrattuali, paritetici, di recesso e di risoluzione unilaterale previsti dal codice dei contratti. La controversia sullo scioglimento unilaterale del vincolo, disposto dal committente pubblico in corso di esecuzione, investe il diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto e spetta quindi al giudice ordinario, indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa dell’atto. Resta ferma la possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Il Fatto

Una cooperativa sociale gestiva da tempo, in forza di precedente affidamento, un servizio di accoglienza di richiedenti protezione internazionale presso una struttura della provincia di Siracusa. Partecipava poi alla gara bandita dalla Prefettura e si collocava utilmente in graduatoria; nelle more della stipula del contratto il servizio proseguiva in affidamento provvisorio, con rideterminazione del corrispettivo giornaliero pro capite.

Con nota dell’11 giugno 2019 la Prefettura disponeva la conclusione del servizio per il 17 giugno, il trasferimento degli ospiti presso altri centri della provincia e la cessazione di ogni rapporto contrattuale dal 18 giugno, escludendo la liquidazione di fatture per periodi successivi. La cooperativa impugnava la nota davanti al TAR, deducendo la violazione dell’art. 21-quinquies legge n. 241/1990, l’eccesso di potere per difetto di motivazione e l’illegittimo sacrificio dell’affidamento maturato dopo l’aggiudicazione. Il Ministero dell’Interno resisteva chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha rilevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., un possibile profilo di difetto di giurisdizione e ha deciso la questione in via preliminare. La tesi della ricorrente muoveva dalla qualificazione dell’atto come revoca in autotutela dell’aggiudicazione; il TAR ha invece escluso che sia stato adottato alcun provvedimento di secondo grado sull’affidamento.

La vicenda riguarda, secondo il Collegio, l’esercizio di un potere di autotutela “interna”, riconducibile al diritto potestativo di scioglimento del vincolo nella fase esecutiva del rapporto. La convenzione del 18 maggio 2018 e il capitolato tecnico della gara prevedevano espressamente la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 109 d.lgs. n. 50/2016, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o mutamento non prevedibile della situazione di fatto, con rinuncia dell’affidatario a ogni pretesa risarcitoria e indennitaria.

Il percorso argomentativo si fonda sulla distinzione tra le due fasi. La giurisdizione esclusiva in materia di appalti, osserva il TAR richiamando Cass. civ., Sez. Un., n. 28211 del 2019, si giustifica per l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi che caratterizza l’esercizio del potere autoritativo nella scelta del contraente. Dopo l’incontro delle volontà le parti operano in posizione paritetica e le rispettive situazioni si connotano come diritti e obblighi di diritto comune; l’amministrazione conserva solo i poteri contrattuali di recesso e risoluzione.

Da ciò deriva che le controversie sulla fase esecutiva sfuggono all’art. 133 cod. proc. amm., salvo le marginali fattispecie di cui alla lett. e) del primo comma, non ricorrenti nella specie. Lo scioglimento unilaterale del vincolo incide sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto: la sua cognizione spetta al giudice ordinario, anche quando la determinazione del committente abbia veste formalmente amministrativa.

Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. In applicazione del principio della traslatio iudicii, affermato dalla Corte cost. n. 77 del 2007 e disciplinato dall’art. 11 cod. proc. amm., restano salvi gli effetti della domanda se il processo è riproposto davanti al giudice ordinario nel termine perentorio. Le spese sono integralmente compensate.