Remand cautelare e nuovo provvedimento: improcedibilità e ripristino integrale del bene paesaggistico (Cons. Stato n. 9426 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento adottato dall’amministrazione in esecuzione dell’ordinanza cautelare di rinvio a nuova determinazione (remand), ove sorretto da una nuova istruttoria e da autonoma valutazione, costituisce conferma propria e sostituisce integralmente l’atto precedentemente impugnato. Ne deriva la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità delle domande caducatorie relative agli atti anteriore, non essendo configurabile un giudicato cautelare che vincoli l’esito della riedizione del potere. L’intervento che trasformi una gronda non calpestabile in balcone determina aumento di superficie utile e non è riconducibile alla mera collocazione di una ringhiera. Superato il limite del 25 per cento dell’area di sedime, l’art. 167, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 42 del 2004 esclude l’accertamento postumo di compatibilità e impone il ripristino integrale, non frazionabile per ricondurre l’opera ad una difformità minore.

Il Fatto

La controversia riguarda opere realizzate in difformità rispetto a un permesso di costruire e alla correlata autorizzazione paesaggistica su un immobile sottoposto a vincolo paesaggistico. La proprietaria ha impugnato dinanzi al TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, il diniego parziale di compatibilità paesaggistica, la successiva nota di rettifica e il provvedimento definitivo di rigetto adottato all’esito di un riesame disposto in sede cautelare.

Il TAR ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, rigettando il secondo ricorso per motivi aggiunti. La proprietaria ha proposto appello, contestando la declaratoria di improcedibilità, la ritenuta insussistenza di un giudicato cautelare e la qualificazione dell’intervento come aumento di superficie utile, con conseguente obbligo di demolizione integrale.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato rigetta l’appello. Sul primo motivo, il Collegio ribadisce che la qualificazione di un atto amministrativo dipende dal suo effettivo contenuto ed effetti. Il provvedimento conclusivo, pur emanato in esecuzione dell’ordinanza propulsiva, ha rivisto l’intero rapporto sulla base di una nuova istruttoria e va qualificato come conferma propria, con effetto sostitutivo. Ne consegue la carenza sopravvenuta di interesse rispetto alle pregresse domande di annullamento.

Sul secondo motivo, richiamando la propria sentenza n. 5662 del 2023, il Consiglio esclude la configurabilità di un giudicato cautelare. Il remand restituisce all’amministrazione l’intero potere decisorio, fermo il dovere di conformarsi ai principi di diritto enucleati dal giudice. La riedizione del potere non richiede l’adozione di un provvedimento di secondo grado in autotutela, essendo sufficiente un nuovo motivato provvedimento.

Nel merito, la Corte conferma l’accertamento del TAR: l’intervento non consiste nella sola apposizione di una ringhiera, ma nella trasformazione della gronda in superficie utile, con aumento di superficie. I balconi, estesi per 32 mq. su un’area di sedime di 110 mq., superano il limite del 25 per cento. Dirimente è il dato testuale dell’art. 167, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 42 del 2004, che rapporta l’incremento alle opere «legittimamente realizzate»: i balconcini di progetto, mai eseguiti, non rilevano ai fini della sanabilità.

Quanto al d.P.R. n. 31 del 2017, la disciplina è ritenuta estranea al caso e, in ogni caso, non consente il frazionamento dell’abuso. Una volta esclusa la compatibilità paesaggistica, la riduzione in pristino deve essere totale, senza che possa limitarsi alla porzione idonea a ricondurre l’opera ad una difformità minore. Non sussistono obblighi di motivazione rafforzata, essendo il ripristino integrale conforme al principio di proporzionalità.

Sui motivi riproposti, il Collegio ricorda che i pareri di compatibilità paesaggistica costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per difetto di motivazione, illogicità manifesta o conclamato errore di fatto, restando ammesso il controllo di ragionevolezza e coerenza. La dedotta disparità di trattamento non è vizio invocabile a fronte di una questione di corretta applicazione della legge, secondo Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2020. Le spese del grado sono compensate.