Requisiti di capacità tecnica e opere analoghe nel grado di complessità (TAR Sicilia n. 1184 del 27.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di appalti di progettazione ed esecuzione, la clausola del disciplinare che, per le categorie Edilizia e Struttura, considera idonee a comprovare i requisiti le attività svolte per opere analoghe quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare nell’ambito della stessa categoria non contrasta con l’art. 8 del d.m. 17 giugno 2016, che prevede i gradi di complessità maggiore quali qualificanti anche per opere di complessità inferiore. La stazione appaltante non può quindi escludere automaticamente il concorrente per la ritenuta assenza di esperienza specifica in impianti sportivi, residuando un giudizio di analogia in concreto tra prestazioni. In caso di ambiguità della legge di gara, prevale l’interpretazione conforme al favor partecipationis. Le risposte ai quesiti (FAQ) non hanno valenza provvedimentale e non possono modificare il disciplinare.

Il Fatto

Una società, prima classificata nella procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di rifunzionalizzazione di un’impianta destinata ad attività sportive, è stata esclusa dalla Centrale Unica di Committenza. L’esclusione si fondava sulla ritenuta carenza dei requisiti in capo al progettista indicato, per non avere lo stesso espletato servizi specificamente afferenti a impianti sportivi.

La società ha impugnato l’esclusione, i successivi atti di gara e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione intervenuta in favore del terzo graduato, chiedendo l’inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica, in subordine per equivalente. La seconda classificata, parimenti esclusa, ha proposto autonomo ricorso. I controinteressati hanno spiegato ricorsi incidentali, contestando la mancata esclusione delle ricorrenti per ulteriori motivi. I ricorsi sono stati riuniti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il ricorso incidentale e lo dichiara inammissibile per carenza di interesse. La sua eventuale fondatezza non condurrebbe all’esclusione della ricorrente principale, attesa la sostituibilità del progettista indicato, espressamente prevista dalla lex specialis. Né è dimostrata l’assoluta insostituibilità in concreto, limite dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta rimesso alla valutazione della stazione appaltante. Il ricorso incidentale è anche improcedibile, perché l’annullamento dell’aggiudicazione non cade il contratto già stipulato e opera solo ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm.

Superate le eccezioni in rito, il Collegio ritiene infondata quella di tardiva impugnazione della lex specialis: la clausola non è immediatamente escludente. Le FAQ non hanno valenza provvedimentale e non sono soggette a impugnazione immediata.

Nel merito, il ricorso principale è fondato. Il disciplinare, dopo la regola generale che richiede servizi relativi a impianti sportivi assimilabili, precisa che, per le categorie Edilizia e Struttura, le attività svolte per opere analoghe comprovano i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari. Tale previsione è ispirata all’art. 8 del d.m. 17 giugno 2016: i servizi indicati dalla ricorrente (opere E.07 ed E.16), di grado 1,20, pari a quello della E.13, non consentivano l’esclusione automatica.

Residuava in capo alla stazione appaltante il giudizio di analogia in concreto, non esperito. Il contrasto tra le previsioni va risolto a vantaggio dell’interpretazione conforme ai principi eurounitari di massima partecipazione e proporzionalità. Le risposte ai quesiti non possono disapplicare la lex specialis.

Accertata l’illegittimità dell’esclusione e dell’aggiudicazione derivata, con la stipula del contratto sono preclusi l’inefficacia e il subentro. Quanto al risarcimento, non è provata la certezza dell’aggiudicazione, ma la chance perduta è seria, in ragione della possibile sostituzione del progettista. Il danno è liquidato equitativamente entro il 3% del valore della commessa, con condanna sui criteri ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm.