Requisito di esecuzione in gara e subappalto non dichiarato: esclusione legittima (TAR Emilia-Romagna n. 125 del 10.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La circostanza che l’accreditamento richiesto dalla legge di gara costituisca requisito di esecuzione del contratto, e non requisito di partecipazione, non consente all’offerente di acquisirlo con qualsiasi modalità successiva alla presentazione dell’offerta. Se il concorrente intende far eseguire la prestazione da un soggetto terzo, il rapporto deve essere instaurato nel rispetto della disciplina dei contratti pubblici: o come subappalto, con indicazione in offerta ai sensi dell’art. 119, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, o come contratto continuativo di cooperazione, servizio o fornitura stipulato in epoca anteriore all’indizione della procedura, ai sensi dell’art. 119, comma 3, lettera d), d.lgs. n. 36/2023. Il concorrente che non consegua il requisito nei termini assegnati in sede cautelare non può essere aggiudicatario.

Il Fatto

La Regione Emilia-Romagna indice una procedura negoziata per l’affidamento, per il biennio 2024-2025, dei servizi di formazione obbligatoria in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società ricorrente riporta il miglior punteggio e il servizio le viene inizialmente aggiudicato. Accertato che la concorrente non era accreditata come centro per l’erogazione dei corsi BLSD, la stazione appaltante ne dispone l’esclusione con determina dirigenziale e attiva i controlli sul concorrente successivo in graduatoria.

La società esclusa impugna l’atto. In sede cautelare il Tribunale ritiene che il requisito contestato costituisca requisito di esecuzione e ordina alla Regione di riesaminare la fattispecie, assegnando alla ricorrente centoventi giorni per conseguirlo. La ricorrente tenta di acquisirlo aderendo a un’associazione datoriale accreditata e, in seguito, stipulando un accordo con un ente di formazione accreditato. La Regione oppone il diniego in entrambi i casi, ritenendo il requisito non acquisito. Da qui i due ricorsi per motivi aggiunti avverso le note di diniego.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via prioritaria la questione del sopravvenuto conseguimento del requisito, poiché solo in caso di accoglimento della tesi della ricorrente questa conserva interesse alla decisione del ricorso principale, nel quale si controverte sulla natura del requisito. Il primo tentativo, fondato sull’adesione all’associazione datoriale, risulta superato: l’accreditamento dell’associazione era scaduto prima dell’emissione dell’ordinanza cautelare, e la ricorrente ha essa stessa indicato un diverso rapporto giuridico su cui fondare la propria qualificazione. Ne consegue la carenza di interesse anche rispetto al primo ricorso per motivi aggiunti.

L’esame si concentra quindi sull’accordo stipulato con l’ente di formazione e sull’atto che lo ha ritenuto un subappalto non dichiarato in offerta. La ricorrente sostiene dapprima che, trattandosi di requisito di esecuzione, il subappalto potesse essere dichiarato anche dopo l’offerta; poi che non di subappalto si tratterebbe, bensì di contratto di collaborazione continuativa. Il Tribunale respinge entrambe le tesi.

Il Collegio chiarisce il passaggio decisivo: la natura di requisito di esecuzione consente l’acquisizione successiva alla presentazione dell’offerta, ma non deroga alle modalità di acquisizione stabilite dal codice. Se l’offerente intende far svolgere la prestazione da un terzo, il rapporto deve essere instaurato in conformità alla disciplina dei contratti pubblici. Quanto al subappalto, l’art. 119, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 richiede l’indicazione in offerta delle parti di servizi che si intende subappaltare. Quanto ai contratti continuativi, l’art. 119, comma 3, lettera d), d.lgs. n. 36/2023 li sottrae al subappalto solo se sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura.

Nel caso concreto nessuna delle due fattispecie è integrata: il contratto non è stato dichiarato in offerta quale subappalto e non è stato stipulato prima dell’indizione della gara, ma ben dopo, quale contratto di collaborazione continuativa. La ricorrente, pertanto, non ha acquisito il requisito necessario nemmeno nel termine concesso dall’ordinanza di riesame e non può essere aggiudicataria.

Il secondo ricorso per motivi aggiunti è dichiarato infondato e respinto. Il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti sono dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi degli artt. 35, comma 1, lettera c), e 85, comma 9, cod. proc. amm.. Le spese sono compensate tra le parti, tenuto conto dell’esito della fase cautelare favorevole alla ricorrente, restando a carico di quest’ultima il contributo unificato.