Retrocessione e partecipazione procedimentale: annullamento del diniego per contraddittorio utile (Cons. Stato n. 6288 del 17.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di retrocessione fondato sull’assenza dei presupposti ex art. 47 d.P.R. n. 327 del 2001 è annullabile per violazione delle regole sulla partecipazione procedimentale quando l’istante abbia prospettato elementi di fatto che avrebbero imposto approfondimenti istruttori. La regola di non annullabilità dell’art. 21-octies l. n. 241 del 1990 opera solo se è palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Se il contraddittorio avrebbe potuto incidere sull’esito, l’omesso preavviso di rigetto determina l’illegittimità dell’atto. Resta fermo che la valutazione di inservibilità del bene spetta al Consiglio provinciale e non integra un vizio di incompetenza del dirigente che si limiti a rilevare l’improcedibilità dell’istanza.

Il Fatto

La società ricorrente aveva ceduto bonariamente alla Provincia, con scrittura privata autenticata dell’11 gennaio 1990, alcune porzioni di terreno per la sistemazione e l’ampliamento della strada provinciale. Oltre trent’anni dopo, nel luglio 2021, ha chiesto la retrocessione di una fascia di circa 660 mq, assumendola non utilizzata e estranea al sedime stradale.

La Provincia ha negato la retrocessione con nota dirigenziale dell’agosto 2021, qualificando l’area come pertinenza della strada e come parte del nastro stradale. Il TAR Toscana, con sentenza n. 938 del 2023, ha respinto il ricorso. La società ha proposto appello, lamentando l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto, la natura non pertinenziale dell’area e il mancato esame di una proposta di permuta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha esaminato in via prioritaria la censura di incompetenza, in conformità ai principi dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015 sulla graduazione dei motivi. Il motivo è infondato: il provvedimento impugnato non contiene una valutazione di inservibilità del bene, riservata al Consiglio provinciale, ma rileva l’improcedibilità dell’istanza per assenza dei presupposti. La distinzione è confermata dal richiamo a Cons. Stato, sez. IV, n. 1881 del 2021.

È invece fondata la censura sulla partecipazione procedimentale. La società ha dedotto una pluralità di elementi di fatto rilevanti, volti a dimostrare che la porzione di area non costituisce pertinenza della strada né parte del sedime o della banchina. Su tali elementi l’istante avrebbe potuto fornire un contributo istruttorio che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare, eventualmente con ulteriori approfondimenti.

La Corte esclude quindi che il contraddittorio fosse inutile. L’art. 21-octies l. n. 241 del 1990 consente di superare i vizi procedimentali solo quando sia palese che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Qui, al contrario, l’accertamento istruttorio in punto di fatto si rivela indispensabile, il che dimostra a posteriori che non era palese l’unicità della soluzione adottata. Il richiamo è a Cons. Stato, sez. VI, n. 483 del 2023.

Assorbite le ulteriori censure, logicamente subordinate alla qualificazione della striscia di terreno, e irrilevante la questione dell’inammissibilità della perizia di parte, l’appello è accolto. In riforma della sentenza, il ricorso di primo grado è accolto e la nota provinciale annullata, con compensazione delle spese del grado.