La rettifica dell’errore materiale non è autotutela e non richiede revoca (TAR Lombardia n. 4461 del 06.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
La nota con cui l’amministrazione corregge una precedente comunicazione, qualificante una concessione di occupazione di suolo pubblico come permanente, costituisce rettifica di errore materiale e non provvedimento di secondo grado in senso proprio. In quanto tale, non è soggetta alla disciplina dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 né richiede l’esercizio dei poteri di revoca di cui all’art. 21-quinquies, non presupponendo alcuna valutazione comparativa tra interesse pubblico e interesse privato. L’errore materiale, per essere tale, deve essere riconoscibile secondo un criterio di normalità, senza particolare sforzo interpretativo: la sua riconoscibilità esclude l’insorgenza di un affidamento incolpevole del destinatario. Il parere della Soprintendenza reso su aree di pregio monumentale non integra una funzione decisoria sostanziale: il termine per la sua espressione non è assistito dal silenzio-assenso di cui all’art. 17-bis della legge n. 241/1990. Il parere che si limiti al richiamo al contesto storico-architettonico, senza esplicitare le ragioni concrete dell’incompatibilità dell’occupazione, è affetto da difetto di motivazione che si trasmette al provvedimento comunale che lo recepisce.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce un esercizio commerciale in prossimità di una basilica milanese sottoposta a vincolo monumentale. Dopo una concessione temporanea rilasciata nel periodo emergenziale e più volte prorogata, presentava istanza per l’occupazione di suolo pubblico mediante tavoli, sedie e ombrelloni. Il Comune rilasciava la concessione annuale, precisando che era pendente il parere della Soprintendenza e che eventuali prescrizioni sarebbero state recepite.

Il parere giungeva negativo e il Comune, con nota del 2 novembre 2023, comunicava la parziale revoca della concessione con efficacia dal 31 dicembre 2023. La società impugnava la revoca, il parere presupposto e gli atti connessi. Nel corso del giudizio, dopo un’istanza di rinnovo, una comunicazione comunale dell’ottobre 2024 qualificava la concessione come permanente; la società dichiarava quindi il sopravvenuto difetto di interesse. Con nota dell’8 gennaio 2026 il Comune chiariva che tale qualificazione derivava da un errore, essendo stata utilizzata una risposta standard per concessioni permanenti. La società impugnava la nota con motivi aggiunti, riproponendo le censure del ricorso introduttivo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto i motivi aggiunti, per ragioni di ordine logico-giuridico: l’eventuale annullamento della nota dell’8 gennaio 2026 farebbe rivivere la comunicazione dell’ottobre 2024 e verrebbe meno l’interesse al ricorso introduttivo.

La qualificazione della nota dell’8 gennaio 2026 è quella di atto di rettifica. Richiamando Cons. St., sez. II, n. 5818/2020, il Tribunale ricorda che l’errore materiale in senso tecnico consiste in una svista che determini discrasia tra volontà esternata e volontà sostanziale, obiettivamente rilevabile e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità. La riconoscibilità vale a escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole, come precisato da Cons. Stato n. 1036/2014.

Nel caso concreto, la comunicazione dell’ottobre 2024 definiva la concessione come permanente senza alcun riferimento al parere negativo e alla successiva nota del novembre 2023, che costituivano il fondamento dell’assetto regolatorio del rapporto. La società non poteva quindi ragionevolmente ritenere superati, con un sintetico riscontro a un’istanza di rinnovo, gli atti precedentemente adottati.

La rettifica, osserva il Collegio richiamando TAR Brescia, sez. I, 4 marzo 2021, n. 213 e TAR Lazio, sez. II bis, 22 luglio 2026, n. 13385, non ha natura di provvedimento di riesame, non è soggetta all’art. 21-nonies e non comporta alcuna valutazione comparativa tra interessi; ha anzi natura doverosa. L’assenza dei poteri di revoca e annullamento d’ufficio e di una motivazione stringente non rende illegittimo l’atto. I motivi aggiunti sono pertanto infondati.

Passando al ricorso introduttivo, il Tribunale esclude che il decorso del termine per il parere della Soprintendenza abbia formato un silenzio-assenso ai sensi dell’art. 17-bis della legge n. 241/1990: il meccanismo richiede che entrambe le amministrazioni siano titolari di una funzione decisoria sostanziale, mentre nella specie il Comune è titolare dei poteri concessori e la Soprintendenza esprime un parere ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 6, comma 12, del Regolamento comunale.

È invece fondato il difetto di motivazione. La nota comunale si esaurisce nel richiamo alle conclusioni della Soprintendenza, a loro volta carenti perché si limitano a evocare il particolare contesto storico-architettonico senza esplicitare le ragioni concrete dell’incompatibilità e il modo in cui l’occupazione interferisce con le esigenze di tutela. Il richiamo al contesto è presupposto del vincolo, ma non sufficiente a giustificare il diniego. Il ricorso introduttivo è accolto nei termini di cui in motivazione; ricorso e motivi aggiunti definiti con integrale compensazione delle spese.