Revoca della gara per insostenibilità finanziaria del project financing (TAR Puglia n. 237 del 28.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di appalti pubblici, le ragioni di carattere finanziario, quali l’assenza originaria o sopravvenuta dei fondi necessari, costituiscono valida e congrua ragione di revoca degli atti di gara, in ossequio all’art. 81 Cost. e ai principi di corretta gestione contabile. Poiché l’aggiudicazione provvisoria è atto a effetti instabili, la sua revoca o mancata conferma non richiede il raffronto tra interesse pubblico e privato, non essendo configurabile alcun affidamento qualificato del destinatario. Le valutazioni sulla sostenibilità del PEF rientrano nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta irrazionalità o macroscopica erroneità. Sono inammissibili, per difetto di attitudine lesiva, i motivi aggiunti avverso una relazione difensiva dell’ente e un atto meramente programmatico.

Il Fatto

La ricorrente, mandataria di un costituendo raggruppamento, presentava nel 2020 una proposta di finanza di progetto ai sensi degli artt. 179, comma 3, e 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 per il completamento e la gestione integrata dei comparti operatori del dipartimento di emergenza urgenza di un’azienda ospedaliera universitaria. L’ente ne riconosceva l’interesse pubblico, approvava gli atti della procedura aperta per una concessione di valore stimato superiore a 159 milioni di euro, e all’esito della gara perveniva la sola offerta del promotore, con proposta di aggiudicazione della commissione.

Con nota del marzo 2023 l’amministrazione comunicava l’avvio del procedimento di revoca ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990, deducendo il mutamento dei presupposti economici, le perdite di bilancio e l’insostenibilità del canone annuo. Seguiva la deliberazione di revoca e l’inserimento degli interventi nella programmazione triennale dei lavori, con accesso a finanziamenti pubblici regionali. La ricorrente impugnava la revoca con ricorso principale e, in seguito all’approvazione del progetto esecutivo, proponeva motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dall’art. 21-quinquies l. n. 241/1990 e riconosce in capo all’amministrazione il potere di revocare i propri provvedimenti per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o mutamento della situazione di fatto. In materia di appalti, le ragioni finanziarie costituiscono valida ragione di revoca, dovendo i provvedimenti di spesa essere adottati solo con rigorosa copertura finanziaria. Se ciò vale per l’aggiudicazione definitiva, a fortiori vale per l’aggiudicazione provvisoria, priva di affidamento qualificato.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III, n. 5597 del 2019), il TAR osserva che la natura di atto provvisorio ad effetti instabili esclude la tutelabilità processuale dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990 e consente la revoca degli atti di gara in presenza di concreti motivi di interesse pubblico. Nel caso concreto il provvedimento espone in modo chiaro gli elementi di fatto dell’insostenibilità finanziaria del progetto.

I rilievi della ricorrente non risultano decisivi: la società si limita a proporre conteggi alternativi e a ipotizzare un diverso impiego dei fondi europei, senza contestare l’analisi economica dell’ente. La valutazione sulla sostenibilità del progetto attiene alla discrezionalità tecnica, sindacabile solo entro i confini del sindacato giurisdizionale debole, per manifesta irrazionalità o palese contraddittorietà. Poiché la ricorrente oppone una diversa valutazione e non ne dimostra l’illogicità manifesta, il primo motivo è respinto.

Quanto al secondo motivo, il collegio nega la lesione di una posizione qualificata, non essendo configurabile alcun affidamento in assenza di un provvedimento conclusivo del procedimento. I motivi aggiunti sono dichiarati inammissibili: la relazione del direttore amministrativo ha natura di parere difensivo, non autonomamente lesivo, mentre la deliberazione di approvazione del progetto esecutivo è mero atto programmatico. Nel merito, i motivi aggiunti riflettono il primo motivo del ricorso principale e sono respinti.

In via di obiter il collegio afferma la necessità di una lettura restrittiva dell’istituto del project financing, rilevando che, in assenza di capitale proprio del promotore, le ricadute finanziarie finiscono per gravare sulle pubbliche finanze, con il rischio di finanziarizzazione speculativa dei pubblici servizi. Le spese sono compensate in ragione della complessità della fattispecie.