Revoca della gara e responsabilità precontrattuale della stazione appaltante (TAR Lazio n. 575 del 17.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nello svolgimento dell’attività autoritativa la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto delle norme di correttezza e buona fede, la cui violazione può generare responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, distinta e autonoma rispetto alla legittimità dei singoli provvedimenti. I doveri di lealtà sussistono in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione. La responsabilità richiede l’affidamento incolpevole del concorrente, la sua lesione ad opera di una condotta oggettivamente contraria a correttezza, l’imputabilità soggettiva a titolo di colpa o dolo e la prova del danno-evento, del danno-conseguenza e del nesso causale. Il danno risarcibile è limitato all’interesse negativo, cioè alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara e alla perdita di occasioni di guadagno alternative.

Il Fatto

Il Comune pubblica nel 2019 un bando per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, dopo che il servizio era stato gestito per oltre un ventennio mediante proroghe. Prima della scadenza del termine per le offerte la Regione invita i Comuni a non procedere ad affidamenti con scadenza successiva al 31 dicembre 2021, e poco dopo interviene la legge regionale n. 28/2019, che ridisegna il sistema dei servizi minimi e attribuisce nuove funzioni a una società in house a decorrere dal 1° gennaio 2022, con un regime transitorio che mantiene in capo agli enti locali la gestione dei servizi.

La società ricorrente partecipa e risulta prima classificata, con proposta di aggiudicazione provvisoria del giugno 2020; segue la verifica di congruità dell’offerta, che si protrae con ritardi e un contraddittorio nel febbraio 2021. Il Comune avvia poi il procedimento di revoca della gara, motivandolo con il mutamento del sistema regionale e con la conseguente carenza di risorse, e adotta la revoca nel maggio 2021 senza riconoscere alcun indennizzo. La società chiede il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione dei doveri di buona fede e correttezza; il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione e contesta il merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione. La controversia attiene alla fase prodromica alla stipula del contratto e ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. e dell’art. 30 cod. proc. amm.; la richiamata Cass. Sez. Un. n. 35940 del 2023 conferma che le vertenze sulla fase preliminare spettano al g.a., mentre quelle sull’esecuzione del contratto sono del giudice ordinario.

Nel merito, il Tribunale ricorda che l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 ha ammesso la responsabilità precontrattuale anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, e che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti e non in rapporto di pregiudizialità, come chiarito dall’Ad. Plen. n. 21 del 2021. Rileva quindi il comportamento complessivamente tenuto dalla stazione appaltante, secondo la lettura di Cons. Stato n. 4514 del 2020.

Applicando tali principi, il Collegio ritiene sussistente la responsabilità. Il Comune conosceva già dal novembre 2019 il prossimo mutamento del sistema e ciò nonostante portò la gara quasi a compimento, revocandola dopo circa un anno e mezzo dalla pubblicazione del bando e dall’entrata in vigore della legge regionale. L’affidamento incolpevole della concorrente è del tutto giustificato, perché il regime transitorio consentiva di stipulare il contratto, ancorché con oneri finanziari a carico dell’ente. Il comportamento è contrario ai doveri di correttezza ed è soggettivamente imputabile quanto meno per negligenza; sussiste il nesso eziologico con il danno-evento.

Quanto ai danni-conseguenza, il Tribunale ribadisce che in materia di responsabilità precontrattuale il ristoro è limitato all’interesse negativo e non all’utile ritraibile dal contratto. Sono pertanto risarcibili le spese documentate per asseverazione, consulenza legale, contributo di gara, premio assicurativo e locazione degli impianti di rimessaggio. Sono invece escluse le voci relative al personale dipendente già in servizio, perché costi fissi sopportati a prescindere dalla gara, e le spese di trasporto, per difetto di prova rigorosa. La perdita di occasioni alternative viene ridotta equitativamente, non essendo dimostrata la possibilità di partecipare contemporaneamente a tutte le gare indicate.

Il ricorso è quindi accolto, con condanna del Comune al risarcimento nei limiti indicati, oltre interessi legali, e con liquidazione delle spese di lite a carico della parte soccombente.