Revoca per illecito professionale e ordine di estromissione della mandante (TAR Sicilia n. 4158 del 19.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che, nel corso del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per illecito professionale, prospetti alla mandataria l’alternativa tra l’estromissione della mandante e la revoca in danno, esercita in realtà un potere di esclusione dalla gara, del quale deve verificarsi la correttezza. L’esclusione per gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 non tollera automatismi e presuppone che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati i fatti contestati e attui un contraddittorio procedimentale effettivo con il destinatario. La qualifica di amministratore di fatto non può essere desunta dalla generica partecipazione a riunioni e sopralluoghi, quando tali circostanze siano contestate e non provate. Il vizio di sviamento di potere ricorre quando la comunicazione di avvio del procedimento è utilizzata non per il confronto procedimentale, ma per indurre la mandataria a estromettere la consorziata.

Il Fatto

Un consorzio stabile partecipava, come mandante di un raggruppamento temporaneo capeggiato da altra società, alla gara indetta dall’Autorità di sistema portuale dello Stretto per lavori di completamento di banchine e pontili. L’appalto veniva aggiudicato al raggruppamento. Con successiva nota, l’Autorità comunicava alla sola mandataria l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per fatto e colpa dell’aggiudicatario, rilevando che un ex dipendente della mandante era stato colpito da misura interdittiva della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione e che questi doveva considerarsi amministratore di fatto del raggruppamento.

Alla mandataria veniva prospettata la possibilità di evitare la revoca mediante l’estromissione della mandante. La mandataria formalizzava l’estromissione e l’Autorità archiviava il procedimento di revoca, disponendo poi la sottoscrizione di un nuovo atto aggiuntivo al contratto con il raggruppamento rimodulato. Il consorzio estromesso impugnava la nota di avvio, il provvedimento di archiviazione e il decreto di sottoscrizione, deducendo l’insussistenza dei presupposti della revoca, lo sviamento di potere e la violazione delle garanzie procedimentali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni preliminari. È fondata quella di difetto di legittimazione passiva del Ministero delle infrastrutture e delle transporti e della Presidenza del Consiglio, che non hanno adottato gli atti impugnati e vanno estromessi. È invece infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per la natura endo-procedimentale dell’atto: poiché la stazione appaltante ha prospettato l’estromissione come unica alternativa reale alla revoca, la comunicazione assume connotazione di immediata lesività. Analogo ragionamento vale per l’archiviazione e per i motivi aggiunti, anche in relazione all’atto notarile di estromissione, di natura privatistica e dunque non impugnabile.

Nel merito il ricorso è fondato. L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, vieta qualsiasi automatismo: l’esclusione richiede la dimostrazione, con mezzi adeguati, del grave illecito professionale e il preventivo contraddittorio, nel quale l’operatore deve poter dimostrare le misure di self cleaning adottate.

Il Collegio rileva che la motivazione dell’Autorità è scarna: si fonda sulla non meglio precisata partecipazione attiva del soggetto alle fasi propedeutiche all’avvio del cantiere e a riunioni e sopralluoghi. Tale circostanza è stata contestata dalla ricorrente, che ha rappresentato la partecipazione a una sola riunione informale, senza ricevere repliche puntuali. La prova gravava sulla stazione appaltante, che avrebbe dovuto documentare i verbali e le modalità degli incontri: essa è rimasta assente anche in giudizio. Ne consegue il difetto di prova della qualifica di amministratore di fatto. Il richiamo a procure conferite non è dirimente, riguardando commesse estranee alla gara.

Sono fondate anche le censure di sviamento di potere e di violazione delle garanzie procedimentali: la comunicazione di avvio è stata usata non per attuare il contraddittorio, ma per indurre la mandataria a escludere la consorziata, senza confronto effettivo con la reale destinataria del provvedimento. Il Collegio assorbe il profilo relativo all’omessa valutazione delle misure di self cleaning.

Il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, è quindi accolto e i provvedimenti impugnati sono annullati, con condanna alle spese secondo soccombenza e compensazione nei confronti delle amministrazioni estromesse.